O泰灯犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法占用、開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日

緩刑貳年，並應自本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣參萬元

事實
• 一 基於違反水土保持法之犯意
  • 基於違反水土保持法之犯意
    * O泰灯為坐落在新北市○○區○○段000○000○0○000地號土地(下稱200、200之1、314地號土地，異動前為同市區○○段○○○○○○段000○000○0地號土地)之實際占有人(所有權人為其妹吳川鈴)，詎其知悉同地段152地號土地(下稱152地號土地，所有權人為O智承)經核定公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，亦明知在公有或私人山坡地內，未經同意不得擅自占用、修建道路及開發，竟基於違反水土保持法之犯意，未徵得152地號土地所有權人O智承同意，於民國105年3月3日起，即僱用不知情成年人駕駛挖土機具在152地號土地開挖整地、清除原有植被，經O智承於翌日即105年3月4日發現並制止而不從，修建鋪設水泥道路面積共達434.48平方公尺，惟因未致生水土流失而未遂
• 二 案經O智承訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴
理由
• 壹,程序部分
• 一 第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明
  • 刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文,定有明文,辯護人
    * 按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文
  • 爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定,依刑事訴訟法第273條之2規定,不受同法第159條第1項,第161條之2,第161條之3,第163條之1及第164條至第170條規定之限制
    * 經查，本件被告O泰灯所犯違反水土保持法案件，為前開不得進行簡式審判程序以外之案件，且被告於本院準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定本件進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明
• 二 亦具證據能力
  • 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋,供述證據,證據能力,非供述證據
    * 本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力
• 貳,實體部分
• 一 應依法論科
  • 坦承不諱
    * 上開犯罪事實，業據被告O泰灯於本院準備程序時坦承不諱（見本院109年度訴字第405號卷，下稱訴字卷，第62至63頁），核與證人即告訴人O智承於警詢、偵訊及本院之證述情節相符（見偵查卷第9至13頁、第89至91頁、第132、478、530、576頁
  • 事實相符,任意性,自白
    * 本院審訴卷第93至104頁），足認被告任意性自白與事實相符，應可採信
• 二,論罪科刑
• ㈠,論罪部分
• ⒈ 自應優先適用水土保持法
  • 僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」
    * 按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、O岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內
  • 依同法第3條第3款規定,其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣,且該法第1條第2項規定
    * 該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定
  • 雖山坡地保育利用條例第1條亦規定
    * 」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定
  • 最高法院97年度台上字第2635號判決意旨,犯罪構成要件
    * 倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）
• ⒉ 應優先適用水土保持法之規定，合先敘明
  • 次按水土保持法第32條第1項之罪,占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發,次按水土保持法第32條第1項之罪
    * 次按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定
  • 水土保持法第32條第1項之罪,占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發,自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質,最高法院98年度台上字第5782號判決意旨,水土保持法第32條第1項之罪
    * 水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號判決意旨參照）
  • 則均為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法,法規競合,犯罪構成要件
    * 準此，山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則均為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法，如行為人所為符合上揭法律之犯罪構成要件，依法規競合即特別法優於普通法之法理，應優先適用水土保持法之規定，合先敘明
• ⒊ 開發致水土流失未遂罪
  • 又按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖,應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇,最高法院97年度台上字第852號判決意旨,致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪
    * 又按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院97年度台上字第852號判決意旨參照）
  • 水土保持法第8條第1項第4款定有明文,定有明文
    * 「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等」，水土保持法第8條第1項第4款定有明文
  • 係犯水土保持法第32條第4項,第1項之非法占用,開發致水土流失未遂罪
    * 是核被告本案所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用、開發致水土流失未遂罪
• ⒋ 為間接正犯
  • 間接正犯
    * 被告僱請不知情之真實姓名、年籍均不詳之工人在152地號土地上開挖整地並鋪設水泥路面，為間接正犯
• ㈡,科刑部分
• ⒈ 按既遂罪減輕其刑
  • 爰依刑法第25條第2項規定,依刑法第25條第2項規定，按既遂罪減輕其刑
    * 被告非法開發之行為，未造成水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂罪減輕其刑
• ⒉ 並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆
• ⒊ 得撤銷其宣告，併此敘明
  • 被告前未曾因故意
    * 經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參
  • 緩刑
    * 本院審酌被告一時失慮，致蹈刑章，犯後復坦承犯行，堪認被告經此偵、審程序及刑罰宣告之警告後，當已知所警惕，況被告迄今無入監執行之生命歷程，故倘本案未為緩刑宣告，強使其入監，將可能使其沾染犯罪惡習，致再犯風險不減反增，亦可能使其固有之社會性劣化，刑罰之惡害性甚為顯著，本院因認被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑2年
  • 故爰依刑法第74條第2項第4款規定
    * 惟為使被告能自本案深切記取教訓，並確實督促被告保持善良品行及強化其法治之觀念，以贖前愆，自以命其履行一定負擔為宜，故爰依刑法第74條第2項第4款規定，命其於本案判決確定之日起6個月內，向公庫支付3萬元，以觀後效
  • 依刑法第75條之1第1項第4款之規定,緩刑
    * 若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併此敘明
• 參,沒收
• 一 仍應適用修正後刑法沒收相關規定
  • 刑法第2條,第11條,第38條,第38條之2業於104年12月30日修正公布
    * 刑法第2條、第11條、第38條、第38條之2業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行
  • 修正後刑法第2條第2項,第38條第2項分別定有明文,定有明文
    * 但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2條第2項、第38條第2項分別定有明文
  • 又宣告前2條之沒收或追徵,修正後刑法第38條之2第2項亦定有明文,定有明文
    * 又宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之2第2項亦定有明文
  • 修正後刑法施行法第10條之3定有明文,定有明文
    * 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3定有明文
  • 另水土保持法第32條係於105年11月30日修正公布
    * 另水土保持法第32條係於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用
  • 關於犯水土保持法第32條之罪,應優先適用修正後水土保持法第32條第5項規定,關於犯水土保持法第32條之罪
    * 從而，關於犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、O工材料及所使用之機具之沒收，應優先適用修正後水土保持法第32條第5項規定
• 二 不予宣告沒收，附此敘明
  • 查被告在152地號土地所舖設之水泥路面固屬水土保持法第32條第5項所稱「工作物」,爰依刑法第38條之2第2項規定
    * 查被告在152地號土地所舖設之水泥路面固屬水土保持法第32條第5項所稱「工作物」，惟本院考量上開水泥路面甚具經濟價值，倘經拆除或刨除即失其效用，倘併予宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，亦欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明
• 三 本院認以不予宣告沒收或追徵為宜，附此敘明
  • 雖為水土保持法第32條第5項所稱「所使用之機具」
    * 至本件被告僱用工人於152地號土地鋪設水泥道路時所使用之挖土機，乃工人所有，並非被告所有之物，雖為水土保持法第32條第5項所稱「所使用之機具」，然上開機具價格不菲，且相較於被告因本案犯罪之代價，顯不相當，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收或追徵，對被告所招致損害及產生懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，有過苛之虞，衡諸比例原則，本院認以不予宣告沒收或追徵為宜，附此敘明
• 據上論斷 逕以簡易判決處刑如主文
  • 應依刑事訴訟法第273條之1第1項,第299條第1項前段,水土保持法第32條第4項,第1項,刑法第11條,第41條第1項前段,第74條第1項第1款,第2項第4款
    * ，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，逕以簡易判決處刑如主文
• 減輕

  水土保持法,第32條第1項,32,罰則

• 判例

  最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照

  最高法院98年度台上字第5782號判決意旨參照

  最高法院97年度台上字第852號判決意旨參照

名詞

間接正犯 1 , 辯護人 1 , 供述證據 1 , 非供述證據 1 , 自白 1 , 法規競合 1

• 適用法條

  刑事訴訟法,第273條之1第1項,273-1,第一審,公訴,審判

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

  水土保持法,第32條第4項,32,罰則

  水土保持法,第32條第1項,32,罰則

  刑法,第11條,11,總則,法例

  刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

  刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

  刑法,第74條第2項第4款,74,總則,緩刑

• 引用法條

  水土保持法,第32條第1項,32,罰則   6

  水土保持法,第32條第4項,32,罰則   4

  水土保持法,第8條第1項第5款,8,一般水土保持之處理與維護   3

  水土保持法,第8條第1項第2款,8,一般水土保持之處理與維護   3

  水土保持法,第32條第5項,32,罰則   3

  水土保持法,第32條,32,罰則   3

  刑事訴訟法,第273條之1第1項,273-1,第一審,公訴,審判   3

  水土保持法,第8條第1項,8,一般水土保持之處理與維護   2

  山坡地保育利用條例,第3條,3,總則   2

  刑法,第74條第2項第4款,74,總則,緩刑   2

  刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   2

  刑法,第320條第2項,320,竊盜罪   2

  刑法,第2條,2,總則,法例   2

  刑法,第11條,11,總則,法例   2

  水土保持法,第8條第1項第4款,8,一般水土保持之處理與維護   1

  山坡地保育利用條例,第8條第1項第5款,8,總則   1

  山坡地保育利用條例,第5條,5,總則   1

  山坡地保育利用條例,第3條第3項,3,總則   1

  山坡地保育利用條例,第35條,35,獎懲   1

  山坡地保育利用條例,第34條,34,獎懲   1

  山坡地保育利用條例,第1條第2項,1,總則   1

  山坡地保育利用條例,第1條,1,總則   1

  刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

  刑法,第75條之1第1項第4款,75-1,總則,緩刑   1

  刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   1

  刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

  刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   1

  刑法,第38條之2,38-2,總則,沒收   1

  刑法,第38條,38,總則,沒收   1

  刑法,第2條第2項,2,總則,法例   1

  刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   1

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第273條之2,273-2,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第170條,170,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第163條之1,163-1,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第161條之3,161-3,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第161條之2,161-2,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1