原判決撤銷

甲OO共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年

乙OO共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月

緩刑肆年，並應於判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣肆拾萬元

甲OO共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年陸月

乙OO共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年陸月

被告甲OO不服提起上訴，經本院於104年3月12日以103年度金上訴字第
674號判決撤銷原判決關於甲OO部分，改判處被告甲OO有期徒刑2年
、緩刑5年，並於104年4月7日確定一節，有本院103年度金上訴字第
674號刑事判決（見105年度偵字第10424號卷〈下稱：偵10424卷〉第2
7至33頁）及被告甲OO之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見
原審卷

被告甲OO、乙OO提起上訴，均猶執前詞，否認犯行，雖皆不可採，
已詳述如前，然原判決既有上開可議之處，自無以維持，應由本
院予以撤銷改判

事實
• 一 基於非銀行不得經營收受存款業務之犯意
  • 緩刑
    * 甲OO係址設臺中市○區○○路0段00號0樓之0長久國際實業股份有限公司（下稱長久公司）、臺中市○區○○路0段00號0樓之0中華購國際電子商務行銷有限公司（原名富貴投資顧問有限公司，下稱中華購公司）之實際負責人，其前於民國99年間因違反銀行法案件，於100年5月10日為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票O獲，而後經本院以103年度金上訴字第674號判決判處有期徒刑2年，緩刑5年，並應於判決確定之日起1年內向公庫支付新臺幣（下同）150萬元，該案於104年4月7日確定（未構成累犯，下稱前案）
  • 基於非銀行不得經營收受存款業務之犯意
    * 其與乙OO係父女關係，甲OO、乙OO與案外人O彩霞均明知未依銀行法之規定，向行政院金融監督管理委員會申請金融機構登記，非屬銀行，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以其他名義，O多數人或不特定人吸收資金，並給付與本金顯不相當之紅利、O息、股息或其他報酬，竟共同基於非銀行不得經營收受存款業務之犯意，以類似銀行機構推行之「零存整付」模式吸收資金（為不定期之零存整付），惟其等為規避非銀行不得經營銀行收受存款業務之限制，乃將之包裝宣傳為「互助會」之形式，以加入互助會會員之名義，製作廣告文宣對外向不特定人收受款項（會款），而約定給付與本金顯不相當之報酬即O息，經營視同收受存款之業務，甲OO並以其所有之渣打國際商業銀行中清分行帳號00000000000000號帳戶、乙OO、O彩霞則分別提供各自所有之合作金庫商業銀行帳戶與國泰世華商業銀行健行分行帳戶作為吸收資金使用
• 二 案經O玉枝、O仲苗、O瑜、O廖彧安、O黃鶯訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴暨O惠鈴、O心淋（原名林紫帨）訴由臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官移送併辦
理由
• 壹,程序方面及證據能力之說明：
• 一 並非同一案件
• (一) 自不得再以集合犯論
  • 集合犯
    * 按集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官O獲之際，其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭O獲而中斷
  • 最高法院101年度台上字第396、4101號、104年度台上字第3966號判決意旨,另行起意,集合犯
    * 蓋行為人之行為既經O獲，其反社會性已具體表露，且已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院101年度台上字第396、4101號、104年度台上字第3966號判決意旨參照）
• (二) 有本院103年度金上訴字第674號刑事判決及被告甲OO之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑
  • 追加起訴
    * 查被告甲OO因違反銀行法案件，於100年5月10日經警持臺灣臺中地方法院搜索票O獲，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以101年度偵續字第238號提起公訴，另以102年度偵字第6123號追加起訴，嗣經原審臺灣臺中地方法院於103年1月28日以102年度金訴字第9、11號判決判處有期徒刑2年
  • 緩刑
    * 被告甲OO不服提起上訴，經本院於104年3月12日以103年度金上訴字第674號判決撤銷原判決關於甲OO部分，改判處被告甲OO有期徒刑2年、緩刑5年，並於104年4月7日確定一節，有本院103年度金上訴字第674號刑事判決（見105年度偵字第10424號卷〈下稱：偵10424卷〉第27至33頁）及被告甲OO之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷一第8頁反面至9頁）
• (三) 無從為前案確定判決既判力效力所及，自屬無疑
  • 另行起意,集合犯
    * 本件被告甲OO於100年5月10日前案為警O獲後，係相隔數年，始再為本案之犯行，及參與前案共犯除本案被告甲OO外，尚包括O日光、O朝、王泓翔等人，核與本案涉案被告O圍亦有不同，是以，被告甲OO於該前案所為違反銀行法之包括一罪犯行，於該前案在100年5月10日為警O獲時，即已終止，於客觀上受一次評價之事由亦已消滅，其與被告乙OO違反銀行法之本案犯行，應係另行起意，與前案之事實，無集合犯一罪關係，非屬同一案件，無從為前案確定判決既判力效力所及，自屬無疑
• 二 該等書面或言詞陳述自均無證據能力
  • 刑事訴訟法第159條第1項定有明文,定有明文
    * 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文
  • 有何符合刑事訴訟法第159條之2,第159條之3所定之傳聞例外情形,爭執,證據能力,辯護人
    * 本件證人即告訴人O仲苗、O瑜、O廖彧安、O黃鶯、O玉枝及證人石恒智、O廖彧卉所提出之刑事告訴狀、O告補充狀、刑事追加告訴狀暨告訴補充理由(一)狀，暨證人即告訴人O惠鈴、O心淋於警詢所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，被告甲OO、乙OO及其等之辯護人均爭執其證據能力（見原審卷一第114、198頁反面），且公訴人復未舉證證明證人即告訴人O仲苗、O瑜、O廖彧安、O黃鶯、O玉枝及證人石恒智、O廖彧卉所提出之刑事告訴狀、O告補充狀、刑事追加告訴狀暨告訴補充理由(一)狀，暨證人即告訴人O惠鈴、O心淋於警詢所為之陳述，有何符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之傳聞例外情形，是依上開說明，該等書面或言詞陳述自均無證據能力
• 三 O心淋於偵查中以告訴人身分所為未經具結之陳述無證據能力之認定，併此說明
  • 而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間
    * 而按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間
  • 最高法院93年台上字第6578號判例
    * 細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋
  • 共同正犯,證據能力
    * 惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡
  • 本於刑事訴訟法第159條之2,第159條之3之同一法理,最高法院102年度第13次刑事庭會議決議、103年度台上字第1670號判決意旨,證據能力
    * 因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議、103年度台上字第1670號判決意旨參照）
  • 未命其等依刑事訴訟法第158條之3規定具結,該等證述於本案中復無刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3規定之「具有較可信之特別情況」或「經證明具有可信之特別情況」,證據能力
    * 而O玉枝、O仲苗、O瑜、O廖彧安、O黃鶯、O惠鈴、O心淋於偵查中，係經檢察官以告訴人身分傳喚，未命其等依刑事訴訟法第158條之3規定具結，此有其等之偵訊筆錄可證（見偵10424卷第7至8、37頁、105年度偵字第15465號卷〈下稱：偵15465卷〉第9至10頁、105年度他字第4240號卷〈下稱：他4240卷〉第53、109至111頁、105年度他字第4327號卷〈下稱：他4327卷〉第30頁、106年度偵字第649號卷〈下稱：偵649卷〉第14至15頁），該等證述於本案中復無刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3規定之「具有較可信之特別情況」或「經證明具有可信之特別情況」，自無證據能力
  • 爭執,詰問,證據能力,辯護人
    * 被告甲OO、乙OO及其等辯護人以被告以外之人即O廖彧安、O黃鶯、O玉枝於偵查中向檢察官所為之陳述，未經被告行使反對詰問而無證據能力為由（見原審卷一第114頁反面）所為之爭執，雖有所誤會，但不影響本院上開關於O玉枝、O仲苗、O瑜、O廖彧安、O黃鶯、O惠鈴、O心淋於偵查中以告訴人身分所為未經具結之陳述無證據能力之認定，併此說明
• 四 應認均有證據能力
  • 另按刑事訴訟法第159條之5規定,雖不符前4條之規定
    * 另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
  • 傳聞證據,詰問,證據能力,辯護人
    * （第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力
  • 又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨,不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形,不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提,傳聞證據,詰問
    * 又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提
  • 傳聞證據,證據能力
    * 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」之立法意旨，係採擴大適用之立場
  • O不論是否符合該法第159條之1至第159條之4所定情形,可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件,最高法院104年度第三次刑事庭會議決議
    * O不論是否符合該法第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）
  • 供述證據,證據能力,辯護人
    * 經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述，理由欄壹、一、二、三除外），檢察官、被告甲OO、乙OO及其等辯護人，於原審均已同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見原審卷一第115、198頁反面），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力
• 五 而有證據能力
  • 再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定
    * 再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範
  • 供述證據,證據能力,非供述證據
    * 至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力
  • 供述證據,爭執,證據能力,辯護人,非供述證據
    * 本判決以下所引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告甲OO、乙OO及其等辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力
• 貳,認定事實所憑之證據及理由：
• 一 迫於無奈始涉入參與部分事務處理等語
  • 難認被告乙OO有何銀行法第125條第1項之罪之共同正犯可言等語,共同正犯,辯護人
    * 原審共同辯護人則辯護稱：本件依卷附之互助會約定條款內容所示，得標會員在扣除其競標金額給該組剩餘活會者後，亦可選擇收取全部合會金，惟其負債部分，應提供連帶保證人及足額之不動產設定抵押以供擔保等內容，當知本件與一般合會運作模式並無二致，非銀行機構推行之零存整付之方式，況本案亦未達約定或給付與本金顯不相當報酬之情形，況被告乙OO部分，僅偶爾受被告甲OO之託，始幫忙處理部分收取會款與結算應發送款項事宜，難認被告乙OO有何銀行法第125條第1項之罪之共同正犯可言等語（見原審卷二第66至77頁）
  • 辯護人
    * 嗣上訴本院後，被告甲OO選任辯護人為其辯護稱：本案之會數及會員皆承自O朝當會首時，會員仍為老會員，地點也沒改，合法競標也沒變，會員數只有減少沒有增加，顯與前案為同一案件
  • 顯不該當違反銀行法第29條第1項及第29條之1之構成要件
    * 且由原審判決附表二之起迄會時間均落在103年至105年3月間之判決意旨，被告甲OO所招募之原會員已屬固定，不存在能隨時有增加會員之可能性，因此根本不可能造成人數廣泛之社會大眾蒙受鉅額損害，並導致國家經濟金融秩序遭受重大侵蝕，是被告甲OO之行為，並非向「不特定之多數人」吸收資金，且非以吸金收受存款為其互助會之目的，顯不該當違反銀行法第29條第1項及第29條之1之構成要件，原判決認事用法顯然不當等語
  • 辯護人
    * 被告乙OO選任辯護人則為其辯護稱：被告乙OO擔任負責人之長久公司本為合法登記之公司，其營業項目有茶葉批發業、日常用品批發業等業務，而起訴書所載之「互助會」業務，並非屬長久公司之營業O圍，且主要係由被告甲OO負責決策、運作及管理，被告乙OO係偶爾受其父甲OO之囑咐，始幫忙處理部分收取會款與結算應發送款項等事宜，因父命難以推辭，迫於無奈始涉入參與部分事務處理等語
• 二,經O：
• (一) 並有下列證據為證
• 1. O惠鈴提供之繳款收據
• (1) 合作金庫銀行存款憑條
• (2),繳款收據（0000000、見警卷第10頁）。
• 2. 互助會約定條款內容
• 3. 互助會約定條款內容
• 4. 互助會約定條款內容
• 5. 105.09.04職務報告
• 6. 105.09.04職務報告
• 7.,會款憑據（O心淋）（見警卷第27頁）。
• 8. 會款憑據
• 9. 甲OO告訴林紫悅之告訴狀
• (1),參加會數附表（見警卷第36頁）。
• (2) 合作金庫銀行存款憑條
• (3),收據（0000000、見警卷第37頁）。
• (4) 10.O玉枝提出之互助會單等資料
• (1) 互助會單，約定條款
• (2),說明書（見偵10424卷第12至13頁）。
• (3) 15.O廖彧安提出之刑事告訴狀所附之下列資料
• (1) 投資款證明文件
• (2) 投保合會資料O細及各期合約金繳納O細
• (3),會款憑條（見他4240卷第47頁）。
• (4),存證信函（見他4240卷第48至49頁）。
• (1),互助會單影本（見他4327卷第4至8頁）。
• (2),預繳會款O細影本（見他4327卷第9頁）。
• (1) 原審法院調解程序筆錄
• (2) 刑事補充告訴理由狀所附之下列資料
• (1) 匯款紀錄及O細表影本
• (2) O彩霞給O瑜之手寫會單O細表影本
• (3) 均不足採信
• (二) 違反銀行法之規定
• 1. 是本件互助會係向不特定人才招募之事實，堪以認定
  • 銀行法第29條第1項規定
    * 銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務
  • 應依同法第125條規定論處
    * 其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處
  • 依同法第5條之1規定
    * 所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為
  • 又同法第29條之1並規定
    * 又同法第29條之1並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，O多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、O息、股息或其他報酬者，以收受存款論
  • 故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定
    * 故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之
  • 最高法院101年度台上字第4609號判決意旨
    * 至所召募之存款人或投資者，若恰具有特定身分，或於召募後，限制必須加入一定身分或擁有某種資格後，始能接受其等款項或投資者，仍屬向不特定人收受存款論（最高法院101年度台上字第4609號判決意旨參照）
  • 乃增定銀行法第29條之1之規定
    * 尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記O圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增定銀行法第29條之1之規定，用杜爭議
  • 最高法院105年度台上字第721號判決意旨
    * 其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人O易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護（最高法院105年度台上字第721號判決意旨參照）
• 2. 以決定之，經查
  • 又銀行法第125條之立法目的
    * 又銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及O體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為
  • 而銀行法第29條之1之規定,乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條「不得收受存款」之禁止規定,是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時
    * 而銀行法第29條之1之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條「不得收受存款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨
  • 即與銀行法第29條之1所謂與本金顯不相當相符,最高法院101年度台上字第396號判決意旨
    * 又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人O多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而O易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂與本金顯不相當相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準（最高法院101年度台上字第396號判決意旨參照）
  • 再按銀行法第29條之1規定之立法意旨,爰參考刑法第344條重利罪之規定
    * 再按銀行法第29條之1規定之立法意旨，鑑於以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、O息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確
  • 是銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之行為
    * 是銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、O息、股息或其他報酬為要件
  • 則上開條文立法理由所參考刑法第344條重利罪規定之意旨
    * 又銀行法該條規定處罰之對象為「收受存款之人」，並非「放款之人」，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第344條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋
  • 最高法院101年度台上字第4609號判決意旨
    * 則是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之O息，顯有特殊之超額者，以決定之（最高法院101年度台上字第4609號判決意旨參照）
• (1) 即各期得標會員可獲得之約定報酬年利率為163.63%至6.81%不等
• (2) 自均難予採憑
  • 辯護人
    * 被告甲OO、乙OO選任辯護人辯護稱：本件並未約定或給付與本金顯不相當之報酬云云，自均難予採憑
• 3. 顯已違反銀行法之上開規定
• (三) 惟實質上非屬民法規定之「合會」
• 1. 與一般對不特定多數人經營零存整付之收受存款業務，並無不同
  • 民法第709條之1及第709條之5分別定有明文,定有明文
    * 民法第709條之1及第709條之5分別定有明文
  • 最高法院99年度台上字第4350號判決意旨
    * 而本件參加被告甲OO召集之互助會之會員，得標時僅按前揭計算方式領回自己先前繳付之會款加計標息及尚未到期管理費之合計金額，並非領取以該合會所有會員之會費為合會金，用以互助，是上開互助會雖有合會外形，但無合會功能，實係以眾多參加之會員，每月存入一定款項，到期再領取所存之存款，並賺取高額之O息，與一般對不特定多數人經營零存整付之收受存款業務，並無不同（最高法院99年度台上字第4350號判決意旨參照）
• 2. 此與民法上開規定「代收」應儘速轉交予權利人之性質，大相逕庭
  • 復依民法第709條之7第2項規定
    * 復依民法第709條之7第2項規定：「會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員
• 3. 一般民間互助會顯屬有別
  • 又民法第709條之8規定
    * 又民法第709條之8規定：「會首非經會員O體之同意，不得將其權利及義務移轉於他人
• 4. 顯亦難憑採
  • 辯護人
    * 被告甲OO、乙OO辯護人所辯：得標會員在扣除其競標金額給該組剩餘活會者後，亦可選擇收取全部合會金，惟其負債部分，應提供連帶保證人及足額之不動產設定抵押以供擔保等內容，當知本件與一般合會運作模式並無二致等語，顯亦難憑採
• (四) 本件以被告甲OO名義經營之互助會吸收款項之犯罪所得金額認定
• 1. 是犯罪所得計算自無庸扣除被告甲OO已支付之得標金或退還之服務費，先予敘明
  • 按銀行法第125條第1項之罪
    * 按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段有所謂「犯罪所得達多少」之要件，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價
  • 最高法院102年度台上字第4459號、103年度台上字第3781號、103年度台上字第4187號判決意旨
    * 從而本條項所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，是違法吸金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等，即令行為人自己投入之資金，或依約應返還投資人之本金、O息、紅利等名目之金額，甚至已經實際支付投資人者，均不得予以扣除（最高法院102年度台上字第4459號、103年度台上字第3781號、103年度台上字第4187號判決意旨參照），從而，本件自應以被告甲OO、乙OO違法經營視為收受存款業務O會員吸收之資金總額予以核算犯罪所得，是犯罪所得計算自無庸扣除被告甲OO已支付之得標金或退還之服務費，先予敘明
• 2. 乙OO於上開期間經營本件互助會吸收款項金額認定之依據
• (五) 為共同正犯
  • 被告乙OO就以被告甲OO名義經營上開互助會而違反銀行法之本件犯行，有犯意,共同正犯
    * 被告乙OO就以被告甲OO名義經營上開互助會而違反銀行法之本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯：
• 1. 並無分別何部分為孰人實行之必要
  • 共同正犯
    * 又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立
  • 最高法院95年度台上字第3739號判決意旨
    * 倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部責，並無分別何部分為孰人實行之必要（最高法院95年度台上字第3739號判決意旨參照）
• 2. 亦無從採為有利被告乙OO之認定
  • 均具有犯意,共同正犯
    * 被告乙OO係以其所有之合作金庫商業銀行帳戶作為會員匯入會款使用，及負責管理財務、O會員收取會款及與會員對帳之工作，業經本院認定如前，縱使被告乙OO因與被告甲OO各司不同任務，而未全部參與所有階段之分工，但因係藉助彼此互相援助使之合而為一以完遂犯罪，且被告乙OO對於上開違反銀行法之不法行為，自前案以來顯然知之甚詳或為其所認許，而於被告乙OO從事上開犯罪行為當中業已先後形成決意無疑，是被告乙OO與被告甲OO就本件違法吸金犯行間，均具有犯意聯絡及行為分擔，揆諸前揭說明，被告乙OO應就本件全部犯行負共同正犯責任，允無疑義
  • 辯護人
    * 被告乙OO及其辯護人辯護稱：被告乙OO未參與本件違反銀行法犯行，縱使被認定係屬參與，乃因臨時受其父之囑託，在父命難違之情下，方不得已為之等語，亦無從採為有利被告乙OO之認定
• (六) 應予依法論科
  • 辯護人,辯護意旨
    * 辯護人辯護意旨所指，亦均不足以採為有利被告甲OO、乙OO之認定
• (七) 應予以更正
  • O有誤會,更正
    * 至起訴意旨另認：如1組實質上由同1名會員認足，會員24期實領金額為167萬1800元，扣除實繳金額137萬1800元，實際獲利為30萬元等語，然此為被告甲OO所否認，並辯稱：從來沒有作過整組會都是同一人加入的等語（見原審卷二第58頁），而依前揭證人即告訴人7位所證，該7人並無1人認足1組會之情形，本院復查無證據足以證明被告甲OO召集之互助會確有由1名會員認足1會，實領金額167萬1800元，實繳金額137萬1800元，實際獲利30萬元之情形，是起訴意旨前開所認，容有誤會，應予以更正
• 參,論罪科刑理由：
• 一,無庸為新舊法比較：
• (一) 均係犯修正後銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪
  • 銀行法第125條業於107年1月31日經總統華總一義字第10700011021號令修正公布,「違反第29條第1項規定者
    * 被告甲OO、乙OO行為後，銀行法第125條業於107年1月31日經總統華總一義字第10700011021號令修正公布，其修正後之內容為：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金
  • 又按銀行法第29條第1項規定
    * 又按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務
  • 應依同法第125條規定論處
    * 其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處
  • 依同法第5條之1規定
    * 所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為
  • 又同法第29條之1規定
    * 又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，O多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、O息、股息或其他報酬者，以收受存款論
  • 擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要件行為,即足以成立同法第125條第1項之罪,最高法院100年度台上字第3412判決意旨,即足以成立同法第125條第1項之罪
    * 另銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪（最高法院100年度台上字第3412判決意旨參照）
  • 均係犯修正後銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪
    * 本件被告甲OO、乙OO藉此召募不特定人成為「會員」以收受款項，並給付與本金不相當如上開所示之報酬即O息，而非法經營視為收受存款業務，是核被告甲OO、乙OO所為，均係犯修正後銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪
• 二 爰變更起訴法條
  • 係犯銀行法第125條第3項,同條第1項前段之非法經營銀行業務罪,容有誤會,變更起訴法,同條第1項前段之非法經營銀行業務罪
    * 起訴意旨認被告甲OO、乙OO所為上開犯行，係犯銀行法第125條第3項、同條第1項前段之非法經營銀行業務罪，然依卷附互助會會單觀之，會首係被告甲OO以個人名義為之，另依前開會員即告訴人7位所述，除被告甲OO係在長久公司所在地主持開標事宜，及部份會員係至長久公司向不知情之櫃台人員繳交會款外，實難認長久公司與本件被告甲OO擔任會首召集之互助會有何關連，更難認本件互助會係以被告甲OO、乙OO以長久公司名義召集，是起訴意旨此部分所認容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴法條
• 三 均論以共同正犯
  • 有犯意,應依刑法第28條之規定,共同正犯
    * 被告甲OO、乙OO與案外人O彩霞相互間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，均論以共同正犯
• 四 應認各屬集合犯之實質上一罪關係
  • 基於概括之犯意,犯罪構成要件,即應僅成立一罪
    * 另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪
  • 集合犯
    * 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之
  • 違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為,集合犯
    * 違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為（包含同法第29條之1，以收受存款論之行為），行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係
  • 最高法院95年度台上字第1079號、93年度台上字第2588號、105年度台上字第721號判決意旨
    * 犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論（最高法院95年度台上字第1079號、93年度台上字第2588號、105年度台上字第721號判決意旨參照）
  • 而先後多次為違反銀行法第29條第1項之非法經營收受存款業務之行為,所犯銀行法第125條第1項前段之罪,集合犯,所犯銀行法第125條第1項前段之罪
    * 本件被告甲OO、乙OO均參與非法吸收資金犯行，而先後多次為違反銀行法第29條第1項之非法經營收受存款業務之行為，所犯銀行法第125條第1項前段之罪，依社會客觀通念，均符合一個反覆、延續性之行為觀念，應認各屬集合犯之實質上一罪關係
• 五 對被告乙OO所犯事實欄所示之犯行酌減其刑
  • 除應依刑法第57條規定
    * 復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情
  • 又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,最高法院95年度台上字第6157號判決意旨
    * 又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）
  • 而按違反銀行法第29條第1項規定者,依同法第125條第1項處罰之法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑
    * 而按違反銀行法第29條第1項規定者，依同法第125條第1項處罰之法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」，然同為違反非銀行不得經營收受存款或以收受存款論之業務行為之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其吸金規模亦有大、小之分，則吸金行為所造成危害社會之O度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上7年以下有期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則
  • 爰依刑法第59條之規定,對被告乙OO所犯事實欄所示之犯行酌減其刑
    * 本件被告乙OO就前開事實欄所犯之違反銀行法犯行，固係無視國家對於非銀行不得經營收受存款或以收受存款論業務之禁令，應予非難，惟就被告乙OO於本件吸金組織所分擔之共犯角色，及該組織吸金之數額，與大量吸金、復於吸金組織擔任主謀角色之人相較，其犯罪之情節尚非至惡，其行為相對於長期大量吸金之被告甲OO而言，對他人財產法益及社會交易秩序所造成侵害之O圍、O度均尚難謂重大，犯罪之情節尚非至惡，倘處以上揭法定最低刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大規模且大量吸金之惡行有所區隔，乃嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告乙OO所犯事實欄所示之犯行酌減其刑
• 六 本院自應併予審理
  • 集合犯
    * 臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第649號就被告甲OO違反銀行法案件之移送併辦部分，及被告甲OO、乙OO非法吸收資金逾起訴O圍部分，均與本案起訴論罪科刑部分，有集合犯之實質一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應併予審理
• 肆,本院之判斷：
• 一 應由本院予以撤銷改判
  • 又被告乙OO就本件所犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪,原審未適用刑法第59條規定酌減其刑度,又被告乙OO就本件所犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪
    * 又被告乙OO就本件所犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，固應予非難，惟考量被告乙OO客觀之犯行、主觀之惡性，與其於本案所分擔之角色，認其犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以法定最低度刑，有情輕法重之情形，已如前述，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑度，亦有未洽
• 二 3項所示之刑，以示懲儆
  • 和解
    * 兼衡本案共犯人數，被告甲OO就本件犯行居於主導地位，擔任會首，被告乙OO提供銀行帳戶供互助會會員匯款之用及負責管理財務，並O會員收取會款及與會員對帳之犯罪之參與O度、角色分工，及其等於犯罪後猶否認犯行，未見悔意，被告甲OO雖與告訴人O玉枝達成和解，惟未依約履行，且均未積極提出解決方案，態度非佳及被告甲OO自陳：碩士畢業，已婚，育有三名子女，子女均都成年，跟配偶、子女同住，目前從事保健品、化妝品製作銷售，國際貿易，自己擔任老闆等語（見原審卷二第59頁反面、本院卷三第364頁）
• 三,不予沒收之說明：
• (一) 而毋庸比較新舊法
  • 銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布,刑法第2條第2項定有明文,是應一律適用新法第2條第2項之規定,定有明文
    * 被告甲OO、乙OO行為後，銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布，107年2月2日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，刑法第2條第2項定有明文，是應一律適用新法第2條第2項之規定，就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法
• (二) 追徵，併此敘明
  • 按銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布施行,法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者,較刑法第38條之1第5項之O圍廣,原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第473條規定,應適用新修正之銀行法第136條之1之規定,而不再適用刑法第38條之1第1項之規定一律諭知沒收,修正後之規定為「犯本法之罪,已指明犯銀行法之罪
    * 按銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布施行，修正後之規定為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，揆諸其立法理由二謂「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之O圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後一年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定」，已指明犯銀行法之罪，為使權利人經由發還之程序早日填補其所受損害，應適用新修正之銀行法第136條之1之規定，而不再適用刑法第38條之1第1項之規定一律諭知沒收，依法本院就被告甲OO、乙OO本件非法吸受資金之金額，應發還予被害人，而不得諭知沒收、追徵，併此敘明
• 四 分別命其向公庫支付如主文第3項所示之金額
  • 爰依刑法第74條第1項第1款之規定,併予宣告如主文第3項所示之緩刑期間,緩刑
    * 又被告乙OO未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告O國前案紀錄表在卷（本院卷一第49頁），其因一時失慮，偶罹刑典，經此次偵、審程序及科刑宣告之教訓，當已足資促其有所警惕，本院認就其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告如主文第3項所示之緩刑期間，以啟自新
  • 爰依刑法第74條第2項第4款之規定,分別命其向公庫支付如主文第3項所示之金額
    * 另本院斟酌被告乙OO之犯罪情節，涉案O度，認有命向公庫支付相當數額之財產以彌補其犯罪，從中記取教訓之必要，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，分別命其向公庫支付如主文第3項所示之金額
• 據上論斷 檢察官郭棋湧到庭執行職務
  • 應依刑事訴訟法第369條第1項前段,第364條,第299條第1項前段,第300條,銀行法第29條之1,第29條第1項,第125條第1項前段,刑法第11條前段,第28條,第59條,第74條第1項第1款,第2項第4款
    * ，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文
• 減輕

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

• 判例

  最高法院101年度台上字第396、4101號、104年度台上字第3966號判決意旨參照

  最高法院93年台上字第6578號判例

  最高法院102年度第13次刑事庭會議決議、103年度台上字第1670號判決意旨參照

  最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照

  最高法院101年度台上字第4609號判決意旨參照

  最高法院105年度台上字第721號判決意旨參照

  最高法院101年度台上字第396號判決意旨參照

  最高法院101年度台上字第4609號判決意旨參照

  最高法院99年度台上字第4350號判決意旨參照

  最高法院102年度台上字第4459號、103年度台上字第3781號、103年度台上字第4187號判決意旨參照

  最高法院95年度台上字第3739號判決意旨參照

  最高法院100年度台上字第3412判決意旨參照

  最高法院95年度台上字第1079號、93年度台上字第2588號、105年度台上字第721號判決意旨參照

  最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照

名詞

供述證據 3 , 共同正犯 6 , 詰問 3 , 傳聞證據 3 , 非供述證據 2 , 辯護意旨 1 , 集合犯 7 , 追加起訴 1 , 辯護人 12

• 適用法條

  刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

  刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

  刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

  銀行法,第29條之1,29-1,通則

  銀行法,第29條第1項,29,通則

  銀行法,第125條第1項前段,125,罰則

  刑法,第11條前段,11,總則,法例

  刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

  刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

  刑法,第74條第2項第4款,74,總則,緩刑

• 引用法條

  銀行法,第29條之1,29-1,通則   12

  銀行法,第29條第1項,29,通則   9

  銀行法,第125條第1項前段,125,罰則   8

  銀行法,第125條,125,罰則   6

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   5

  銀行法,第125條第1項,125,罰則   4

  刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   4

  刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   4

  銀行法,第136條之1,136-1,罰則   3

  刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   3

  刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   3

  刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   3

  刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   3

  銀行法,第5條之1,5-1,通則   2

  銀行法,第29條第2項,29,通則   2

  刑法,第74條第3項,74,總則,緩刑   2

  刑法,第74條第2項第4款,74,總則,緩刑   2

  刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   2

  刑法,第344條,344,詐欺背信及重利罪   2

  刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

  刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   2

  刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   2

  刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

  銀行法,第3條,3,通則   1

  銀行法,第29條,29,通則   1

  銀行法,第125條第3項,125,罰則   1

  民法,第709條之8,709-8,債,各種之債,合會   1

  民法,第709條之7第2項,709-7,債,各種之債,合會   1

  民法,第709條之5,709-5,債,各種之債,合會   1

  民法,第709條之1,709-1,債,各種之債,合會   1

  刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   1

  刑法,第38條之1第2項,38-1,總則,沒收   1

  刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

  刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

  刑事訴訟法,第473條,473,執行   1

  刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條之4第2項,159-4,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第158條之3,158-3,總則,證據,通則   1