甲OO犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收

應執行有期徒刑壹年貳月

緩刑貳年，並應依附件即本院一○九年度中司刑移調字第一七九號調解程序筆錄之內容支付損害賠償

甲OO犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑拾月

附表二所示猥褻行為之電子訊號（即數位照片共伍拾伍張）均沒收

甲OO犯製造少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒月

檔名「-----0.mp4」、「被老婆強暴哈哈.mp4」、「同意.mp4」之電子訊號均沒收

甲OO犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒月

O徑及檔名為「storage/9C33-6BBD/DCIM/Camera/V__234119_NO.mp4」之電子訊號沒收

犯罪事實
• 一 竟分別為下列犯行：
• (一) 基於引誘少年製造猥褻行為電子訊號（即數位照片）之接續犯意
  • 基於引誘少年製造猥褻行為電子訊號（即數位照片）之接續犯意,接續犯
    * 基於引誘少年製造猥褻行為電子訊號（即數位照片）之接續犯意，於107年10月26日4時1分許起，至同年11月30日21時42分許止，以通訊軟體「LINE」接續傳送如附表二所示O字訊息內容給甲女，以此方式引誘甲女製造如附表二所示猥褻行為之電子訊號（即數位照片共55張），並將前揭猥褻行為之電子訊號以通訊軟體「LINE」傳送至甲OO所持用之門號0000000000號手機，供甲OO觀覽並O存於上開手機內
• (二) 基於拍攝、製造少年為性交行為電子訊號（即數位影片）之犯意
  • 基於拍攝、製造少年為性交行為電子訊號（即數位影片）之犯意
    * 基於拍攝、製造少年為性交行為電子訊號（即數位影片）之犯意，於107年10月27日3時36分許，在其位於臺中市○○區○○路0段000巷0號之住處，於徵得甲女之同意後，與甲女發生性交行為，並以上開手機拍攝其與甲女性交過程之數位影片2支（檔名分別為：「0000-00-00-00-00-000.mp4」、「被老婆強暴哈哈.mp4」），並O存在其上開手機內，再傳輸移轉至其所有之電腦硬碟內O存
• (三) 基於拍攝少年為性交行為電子訊號（即數位影片）之犯意
  • 基於拍攝少年為性交行為電子訊號（即數位影片）之犯意
    * 基於拍攝少年為性交行為電子訊號（即數位影片）之犯意，於108年7月24日23時41分許，在其位於上址之住處，於徵得甲女之同意後，與甲女發生性交行為，並以上開手機拍攝其與甲女發生性交過程之影片1支（O徑及檔名：「storage/9C33-6BBD/DCIM/Camera/V_00000000_234119_NO.mp4」），並O存在其上開手機內
  • 自首
    * 嗣因甲女對甲OO提出妨害性自主之告訴，甲OO於108年8月19日19時5分許，至臺中市政府警察局婦幼警察隊製作警詢筆錄之際，為自證其清白，提出上開數位照片及影片，自首而接受裁判，始查悉上情
• 二 案經甲OO自首及臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴
  • 自首
    * 案經甲OO自首及臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴
理由
• 壹,程序部分
• 一 對於足資識別被害人甲女及甲女之父之身分資訊均予以隱匿，合先敘明
  • 兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項前段定有明文,定有明文
    * 兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項前段定有明文
• 二 認前揭證據資料均有證據能力
  • 雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定
    * 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
  • 知有第159條第1項不得為證據之情形,刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文,定有明文,辯護人
    * 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文
  • 依刑事訴訟法第159條之5規定,證據能力
    * 經查，本判決下列所引用之被告甲OO以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力
• 三 自應認均具有證據能力
  • 定有明文,證據能力
    * 又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文
  • 供述證據,證據能力,非供述證據
    * 經查，本判決所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴之犯罪事實均具有關連性，且並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力
• 貳,實體部分
• 一,認定犯罪事實所憑之證據及理由：
  • 事實相符,坦承不諱,自白
    * 上揭犯罪事實，業據被告甲OO於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第17-47、97-100頁、本院卷第33-38、80-85頁），核與證人即被害人甲女於警詢、偵訊（見偵卷第49-58、105-108頁）、甲女之父於警詢（見偵卷第59-67頁）證述之情節相符，並有甲女指認犯罪嫌疑人O錄表、被害人案發地點現場自繪圖、案發地點指認照片、現場勘查照片12張（見偵卷第69-77、81-86頁）、性侵害犯罪事件通報表、性侵害事件代號與真實姓名對照表(AB000-A108331-甲女)、性侵害案件關係人代號與真實姓名對照表、O戶戶籍資料查詢結果（甲女）、被告手機及電腦蒐證畫面（107年10月27日46張、108年7月24日13張）、被告提出之對話O錄、被告與甲女之LINE對話內容翻拍照片共676張、被告與甲女之LINE對話O錄O字檔（見不公開卷第13-20、31-57、86-304頁）在卷可稽，復有卷附被告與甲女之性交光碟1片、被告與甲女之LINE對話O錄光碟1片可佐（不公開卷證物袋），足認被告自白應與事實相符，堪以採信
• 二,論罪科刑：
• (一),關於法律構成要件之解釋與適用：
• 1. 自係屬「引誘」之行為態樣無誤
  • 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項定有處罰明文
    * 按招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項定有處罰明文
  • O等法院臺中分院105年度上訴字第931號判決意旨
    * 所謂「引誘」，即唆使誘惑，即對於原無製造性交或猥褻行為物品之意之兒童或少年，誘發其產生決意之行為，至於其方法手段為何，均在所不問（臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第931號判決意旨參照）
• 2. 亦屬於「製造」行為
  • 次按兒童及少年性交易防制條例第27條第4項
    * 次按兒童及少年性交易防制條例第27條第4項（即現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項），係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件
  • 最高法院103年度台上字第2699號、105年度台上字第2025號、106年度台上字第1974號、108年度台上字第1324號判決意旨
    * 拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇（最高法院103年度台上字第2699號、105年度台上字第2025號、106年度台上字第1974號、108年度台上字第1324號判決意旨參照）
  • 同條例第36條第2項規定
    * 基於相同解釋，同條例第36條第2項規定，關於被引誘之少年究係以何種方式完成「製造」該等物品，亦非所問，即被害人以自拍方式而製造該等物品，亦核與該條項規定之「製造」要件，並無不合
• 3. 均應屬於電子訊號
• (二),論罪：
• 1. 公訴意旨雖認被告就犯罪事實一
  • 係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪
    * 是核被告就犯罪事實一、(一)所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪
  • 係犯同條例第36條第1項之製造少年為性交行為之電子訊號罪,不另論罪,係犯同條例第36條第1項之製造少年為性交行為之電子訊號罪,不另論罪
    * 就犯罪事實一、(二)所為，係犯同條例第36條第1項之製造少年為性交行為之電子訊號罪，被告拍攝少年為性交行為之電子訊號，應為製造之部分行為，不另論罪
  • 係犯同條例第36條第1項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪
    * 就犯罪事實一、(三)所為，係犯同條例第36條第1項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪
  • 公訴意旨
    * 公訴意旨雖認被告就犯罪事實一、
• (二) 故無庸變更起訴法條
  • 同屬於兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所列之罪名,變更起訴法,亦係犯拍攝少年為性交行為電子訊號罪,惟因與製造少年為性交行為電子訊號罪
    * 所為，亦係犯拍攝少年為性交行為電子訊號罪，惟因與製造少年為性交行為電子訊號罪，同屬於兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所列之罪名，故無庸變更起訴法條
• 2. 較為合理，為接續犯
  • 其主觀上係基於同一犯意,接續犯
    * 被告就犯罪事實一、(一)之犯行，係於附表二所示之時間以通訊軟體「LINE」傳送各該O字訊息內容給甲女，以此方式引誘甲女製造如附表二所示猥褻行為之電子訊號，其主觀上係基於同一犯意對相同對象實施犯罪行為，而侵害同一法益，在時間、O間上具有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯
• 3. 應予分論併罰
  • 被告就犯罪事實一、(一)(二)(三)所示之3次犯行，其犯意,分論併罰
    * 被告就犯罪事實一、(一)(二)(三)所示之3次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
• (三),刑之減輕：
• 1. 均減輕其刑
  • 自首
    * 按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑
  • 刑法第62條前段定有明文,定有明文
    * 刑法第62條前段定有明文
  • 最高法院72年台上字第641號判例
    * 但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）
  • 爰依刑法第62條前段規定,均減輕其刑,自首
    * 經查，甲女對被告提出妨害性自主告訴後，被告至臺中市政府警察局婦幼警察隊製作警詢筆錄時，為自證清白（即證明其與甲女為男女朋友關係，與甲女為性交行為並未違反甲女意願），於有偵查犯罪權限之機關或公務員未發覺其有上開違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行前，主動提出上開數位照片及影片之電子訊號，經檢察官起訴後，並按期到院進行審理程序而接受裁判，核與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，就被告前揭3次犯行，均減輕其刑
• 2. 並依法遞減之
  • 刑法第59條定有明文,定有明文
    * 次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文
  • 所犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪
    * 經查，被告就犯罪事實一、(一)所犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，其立法目的不外乎保護年幼之男女，於性觀念及生理發展尚未成熟階段，免於遭受不當之性剝削，導致影響其日後身心發展，固有其正當性及必要性
  • 爰依刑法第59條規定,自首
    * 本院審酌被告與甲女在通訊軟體上之對話O錄內容甚為親密，經被告以如附表二所示之O字訊息逗引誘惑，彼此間基於男女朋友熱戀交往時之情趣，由甲女依被告之指示，自行拍攝製造如附表二所示猥褻行為之數位照片，並傳送給被告欣賞、收藏，是其犯罪手段尚屬平和，且並無證據證明被告有另利用該等數位照片為其他不法行為，誠與其他無特殊親密關係之情形有別，又被告犯後均坦承犯行，甚有悔意，並與甲女及甲女之父調解成立，衡諸上情，被告此部分犯行縱依自首規定減輕其刑後，其法定最低刑度仍為有期徒刑1年6月，與被告之行為罪責相較，仍屬情輕法重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情而尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減之
• 3. 均無再適用前開規定加重處罰之餘地，附此敘明
  • 被告為本案犯行之際，固然為已滿20歲之成年人而故意,惟兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定
    * 至於被告為本案犯行之際，固然為已滿20歲之成年人而故意對少年犯罪，惟兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一
  • 而兒童及少年性剝削防制條例第36條
    * 但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，而兒童及少年性剝削防制條例第36條，已就被害者之年齡有特別處罰規定，是以被告本案所犯前述各該犯行，均無再適用前開規定加重處罰之餘地，附此敘明
• (四) 定如主文所示應執行之刑
  • 自首
    * 惟審酌被告係基於與甲女間兩情相悅之親密關係所為，犯罪過程及手段尚屬平和，而本案係經被告自首，於犯後均坦承犯行，甚有悔意，並與甲女及甲女之父調解成立，態度良好，有本院109年度中司刑移調字第179號調解程序筆錄可憑，兼衡以被告自述為二專畢業學歷之教育程度，待業中，離婚，育有2名未成年子女，目前是以借貸維生，家庭經濟狀況不佳之生活狀況（見本院卷第83頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並審酌被告各犯行之關聯性、危害法益加重程度、復歸社會可能性等因素綜合考量後，定如主文所示應執行之刑
• (五),緩刑：
• 1. 得撤銷其緩刑宣告，附此敘明
  • 被告先前未曾因故意,爰依刑法第74條第1項第1款規定,緩刑
    * 被告先前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案O錄表在卷可參，其與甲女交往期間，因一時失慮，致罹刑章，犯後均已坦承犯行，深表悔悟，且與甲女及甲女之父調解成立，已如前述，足認被告經此次偵審程序及科刑之教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞，是以本判決所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑2年，以勵自新
  • 爰依刑法第74條第2項第3款規定,依刑法第75條之1第1項第4款規定,緩刑
    * 又為督促被告能依前述調解成立內容確實履行，以兼顧被害人之權益，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依附件即本院109年度中司刑移調字第179號調解程序筆錄之內容，向甲女及甲女之父支付損害賠償，以期符合緩刑之目的，若被告不履行此負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明
• 2. 宣告於緩刑期間付保護管束
  • 刑法第2條第2項定有明文,定有明文
    * 刑法第2條第2項定有明文
  • 最高法院96年度台非字第161號、103年度台上字第1870號判決意旨
    * 而保護管束非屬拘束人身自由之保安處分，依前揭規定，仍應適用裁判時之法律（最高法院96年度台非字第161號、103年度台上字第1870號判決意旨參照）
  • 被告就犯罪事實一、(一)(二)行為後，兒童及少年福利與權益保障法於108年4月24日增訂公布第112條之1第1項規定：「成年人故意,緩刑
    * 經查，被告就犯罪事實一、(一)(二)行為後，兒童及少年福利與權益保障法於108年4月24日增訂公布第112條之1第1項規定：「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束
  • 被告本案故意,緩刑,本院就被告本案故意對甲女犯兒童及少年性剝削防制條例之罪
    * 」而因保護管束非屬拘束人身自由之保安處分，依前揭規定與說明，仍應適用裁判時之法律，本院就被告本案故意對甲女犯兒童及少年性剝削防制條例之罪，既為緩刑之宣告，自應併依前揭規定，宣告於緩刑期間付保護管束
• 3. 遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明
  • 至於兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項另規定,遵守下列一款或數款事項
    * 至於兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項另規定：「法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為
  • 遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要,緩刑,自首
    * 經查，被告本案違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行，與被害人甲女為兩情相悅之交往狀態，其犯罪動機與目的，僅係基於彼此熱戀交往時之情趣及O念，亦未以強暴、脅迫或其他違反甲女意願之方法為之，其犯罪手段平和，對甲女之侵害程度有限，又被告先前並無任何犯罪前科O錄，亦未曾有類似之犯罪行為，足認本案尚屬一時性、偶發性之犯罪，又被告犯後係自首並坦承犯行，甚有悔意，並與甲女及甲女之父調解成立，犯後態度良好，已如前述，經本院綜合審酌上情後，認本案顯無再另命被告於緩刑付保護管束期間，遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明
• 三,沒收：
• (一) 亦附此敘明
  • 按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之物品
    * 按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之
  • 同條例第36條第6項定有明文,定有明文
    * 同條例第36條第6項定有明文
  • 兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之「物品」,應係指同條第1項至第4項所規範為猥褻或性交行為之物品本身
    * 又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法第235條第3項），其標的包括「O字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之「物品」，應係指同條第1項至第4項所規範為猥褻或性交行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）
• (二) 爰均不予宣告沒收或追徵，併此敘明
• 據上論斷 檢察官楊朝嘉到庭執行職務
  • 應依刑事訴訟法第299條第1項前段,兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項,第2項,第6項,刑法第2條第2項,第11條,第62條前段,第59條,第51條第5款,第74條第1項第1款,第2項第3款,兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項
    * ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項、第6項，刑法第2條第2項、第11條、第62條前段、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項，判決如主文
• 加重

  兒童及少年性剝削防制條例,第36條第4項,36,罰則

• 減輕

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

  刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

• 判例

  臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第931號判決意旨參照

  最高法院103年度台上字第2699號、105年度台上字第2025號、106年度台上字第1974號、108年度台上字第1324號判決意旨參照

  最高法院72年台上字第641號判例意旨參照

  最高法院96年度台非字第161號、103年度台上字第1870號判決意旨參照

名詞

非供述證據 1 , 自白 1 , 不另論罪 1 , 分論併罰 1 , 接續犯 2 , 自首 7 , 辯護人 1 , 供述證據 1

• 適用法條

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

  兒童及少年性剝削防制條例,第36條第1項,36,罰則

  兒童及少年性剝削防制條例,第36條第2項,36,罰則

  兒童及少年性剝削防制條例,第36條第6項,36,罰則

  刑法,第2條第2項,2,總則,法例

  刑法,第11條,11,總則,法例

  刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

  刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

  刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

  刑法,第74條第2項第3款,74,總則,緩刑

  兒童及少年福利與權益保障法,第112條之1第1項,112-1,附則

• 引用法條

  兒童及少年性剝削防制條例,第36條第1項,36,罰則   6

  兒童及少年性剝削防制條例,第36條第2項,36,罰則   4

  刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   3

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   3

  兒童及少年性剝削防制條例,第36條第6項,36,罰則   3

  刑法,第74條第2項第3款,74,總則,緩刑   2

  刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   2

  刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

  刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

  兒童及少年福利與權益保障法,第112條之1第2項,112-1,附則   2

  兒童及少年福利與權益保障法,第112條之1第1項,112-1,附則   2

  兒童及少年性剝削防制條例,第36條第4項,36,罰則   2

  刑法,第75條之1第1項第4款,75-1,總則,緩刑   1

  刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

  刑法,第235條第3項,235,妨害風化罪   1

  刑法,第11條,11,總則,法例   1

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

  兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項,112,附則   1

  兒童及少年福利與權益保障法,第112條之1第2項第1款,112-1,附則   1

  兒童及少年性剝削防制條例,第36條第3項,36,罰則   1

  兒童及少年性剝削防制條例,第36條,36,罰則   1

  兒童及少年性剝削防制條例,第27條第4項,27,安置及服務   1

  兒童及少年性剝削防制條例,第159條第1項,159,A   1

  兒童及少年性剝削防制條例,第159條之4,159-4,A   1

  兒童及少年性剝削防制條例,第159條之1,159-1,A   1

  兒童及少年性剝削防制條例,第14條第2項前段,14,救援及保護   1