甲OO犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪，共參拾伍罪，各處有期徒刑壹年參月，應執行有期徒刑貳年

緩刑伍年，並應於判決確定後捌個月內向公庫支付新臺幣拾萬元

已繳交扣案之犯罪所得新臺幣肆拾萬捌仟陸佰伍拾元沒收

犯罪事實
• 一 同時為O業會計O所稱之O業負責人
• 二 基於利用職務上機會詐取財物之犯意 基於違反O業會計法第71條第1款填製不實會計憑證之犯意 基於使公務員登載不實之犯意 基於行使公務員登載不實公文書之犯意
  • 基於利用職務上機會詐取財物之犯意,O素貞共同基於違反O業會計法第71條第1款填製不實會計憑證之犯意聯絡
    * 詎甲OO竟自103年1月17日起至106年2月12日止，利用其辦理領事局中部辦事處物品採購及庫房管理等職務之機會，意圖為自己不法之所有，基於利用職務上機會詐取財物之犯意，並與O菘渾、O素貞共同基於違反O業會計法第71條第1款填製不實會計憑證之犯意聯絡，且於O美莉負責製作外交部領事事務局支出單據黏存單期間，基於使公務員登載不實之犯意
  • 基於行使公務員登載不實公文書之犯意
    * 而自己負責製作外交部領事事務局支出單據黏存單期間，則基於行使公務員登載不實公文書之犯意，明知其未於附表所示之發票日期，向筑蒂公司、群鎮商行採購如附表所示之發票金額欄、O細欄所載金額之O品，卻要求O菘渾、O素貞依前開不實之金額及O品名稱開立屬會計憑證之統一發票，O菘渾、O素貞雖不知甲OO將如何使用，仍推由O素貞依甲OO之要求填製如附表所示發票編號欄所載之不實統一發票合計61張，金額共計51萬4900元（其中編號34、35所示4張統一發票之金額雖各為9500元、9800元、9800元、9500元，惟均有實際購買1組碳粉匣，故虛偽記載之金額各為4750元、4900元、4900元、4750元）
  • 自首
    * 嗣經甲OO於106年5月17日向O務部廉政署中部調查組自首，並繳回剩餘之犯罪所得40萬8650元
• 三 案經O務部廉政署移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴
理由
• 一 本院認亦得作為證據
  • 按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨,不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形,不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提,傳聞證據,詰問,證據能力
    * 證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提
  • 傳聞證據,證據能力
    * 此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明
  • 最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議,證據能力
    * 惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）
  • 爭執,證據能力,辯護人
    * 本判決所引用被告甲OO以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時皆不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據均屬適當，而具有證據能力
  • 又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定
    * 又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範
  • 供述證據,證據能力,非供述證據
    * 至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力
  • 供述證據,爭執,證據能力,辯護人,非供述證據
    * 本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據
• 二 應依法論科
  • 坦承不諱
    * 認定犯罪事實部分：上揭犯罪事實，業據被告甲OO於偵查及本院審理時坦承不諱
  • 事實相符,自白
    * 復有O務部廉政署廉政官偵查報告、築蒂公司及群鎮商行103-105年開立碳粉匣發票一覽表（見同上他卷第5至9頁）、O務部廉政署106年8月30日人事資料調閱單（見同上他卷第11頁）、外交部領事事務局106年9月8日領主字第1065122627號函附中部辦事處103至106年度辦理碳粉匣採購支出O細表、核銷憑證即外交部領事事務局支出單據黏存單、統一發票（見同上他卷第21至85頁、同上偵卷一第147至207頁）、O務部廉政署中部地區調查組107年5月24日會勘記錄表、會勘照片（見同上他卷第247至265頁）築蒂公司及群鎮商行103年-106年開立碳粉匣發票一覽表（見同上他卷第185頁）、被告自動繳交犯罪所得通知書、國庫機關專戶存款收款書、臺灣臺中地方檢察署贓證物款收入彙計表（繳款人：被告）（見同上他卷第208至209頁）、臺灣臺中地檢察署107年度扣保字第73號扣押物品清單、扣押物品收據（見同上他卷第211至213頁）、O務部廉政署107年4月23日現勘紀錄（見同上偵卷一第35至46頁）、外交部中部辦事處106年10月27日中辦字第1060002594號函附103年1月至106年10月之零用金登記簿影本（見同上偵卷一第47至100頁）、外交部政風處106年10月20日政字第10643505640號函附中部辦事處103年1月至106年7月之業務分層負責O細表、小額採購流程相關資料（見同上偵卷一第101至123頁）、筑蒂公司之大掌櫃系統門市現銷O細報表、銷貨日報表（O細表）、產品資料清單、進銷存記錄表-O細（含門市現銷O細報表、銷貨日報表、產品資料清單、進銷存記錄表，見同上偵卷一第209至435頁）、筑蒂公司之營利事業暨扣繳單位稅籍調件O細表、財產所得調件O細表（見同上偵卷一第439至440頁）、群鎮商行營利事業暨扣繳單位稅籍調件O細表（見同上偵卷一第443頁）、O務部廉政署107年4月26日現勘紀錄（見同上偵卷一第447至458頁）、領事事務局中部辦事處勘查照片（該局之影印機外觀、財產標籤）（見同上偵卷三第73至77頁、第85至93頁）、外交部中部辦事處90年度、97年度零用金登記簿（見同上偵卷三第103至109頁）、臺灣臺中地方檢察署108年度保管字第711號扣押物品清單（見同上偵卷三第465頁）、外交部領事事務局108年3月7日領主字第1085109460號函（見同上偵卷三第469頁）、被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書、臺灣臺中地方檢察署108年度扣保字第47號、贓證物款收據（繳款人：O菘渾、O素貞）（見同上偵卷三第501至504頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官107年度偵字第12691號、108年度偵字第2535號緩起訴處分書（見同上偵卷三第545至551頁）在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符
• 三,論罪科刑部分：
• (一) 無論以刑法第215條業務上登載不實罪之餘地
  • 應為O業會計法第15條第1款所稱之原始憑證,最高法院87年度台非字第389號判決意旨
    * 而營利事業銷貨統一發票，係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應為O業會計法第15條第1款所稱之原始憑證，屬O業會計憑證之一種（參照最高法院87年度台非字第389號判決意旨）
  • 係犯O業會計法第71條第1款之填製不實罪,該罪為刑法第215條業務上登載不實罪之特別規定,無論以刑法第215條業務上登載不實罪之餘地,最高法院92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決意旨,係犯O業會計法第71條第1款之填製不實罪
    * 又統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，O業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯O業會計法第71條第1款之填製不實罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實罪之餘地（參照最高法院92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決意旨）
• (二) 不以職務上有最後決定權者為限
  • 貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取財物罪,最高法院95年台上字第761號判決意旨,貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取財物罪
    * 貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取財物罪，所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上「所衍生之機會」，亦應包括在內，不以職務上有最後決定權者為限（最高法院95年台上字第761號判決意旨參照）
• (三) 適用現行規定處斷
  • 刑法第214條業經總統於108年12月25日公布修正,犯罪構成要件
    * 被告行為後，刑法第214條業經總統於108年12月25日公布修正，同年月27日生效，因此次修正僅將所定罰金刑部分，由銀元改以新臺幣計算數額，犯罪構成要件及法定刑度均未變更，自無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用現行規定處斷
• (四) 已為行使之高度行為所吸收，不另論罪
  • 均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財罪,刑法第214條之使公務員登載不實罪及O業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪,均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財罪,刑法第214條之使公務員登載不實罪及O業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪
    * 核被告就附表編號1至8所示其增辦會計業務前之所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪及O業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪
  • 均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財罪,刑法第216條,第213條之行使公務員登載不實罪及O業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪,均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財罪,第213條之行使公務員登載不實罪及O業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪
    * 就附表編號9至35所示其增辦會計業務期間之所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實罪及O業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪
  • 不另論罪,低度行為,高度行為,不另論罪
    * 被告所為公務員登載不實之低度行為，已為行使之高度行為所吸收，不另論罪
• (五) 就此部分亦為共同正犯
  • 被告依刑法第31條第1項規定,共同正犯
    * 被告雖非群鎮商行、筑蒂公司之負責人，惟其要求群鎮商行負責人O菘渾、筑蒂公司負責人O素貞虛開附表所示之不實統一發票，O菘渾、O素貞允諾而開立交付予被告使用，雙方間就虛開統一發票各觸犯填製不實會計憑證罪部分，均有犯意聯絡及行為分擔，被告依刑法第31條第1項規定，就此部分亦為共同正犯
• (六) 應予分論併罰
  • 各係基於同一犯罪之故意,想像競合
    * 被告要求O菘渾、O素貞虛開統一發票，分別交由領事局中部辦公室出納人員O美莉或自行依其職掌製作支出單據黏存單，均為達其利用職務上之機會詐取財物之目的，各係基於同一犯罪之故意，在客觀上具有局部重合之情形，分別以一行為同時觸犯上揭附表編號1至35所示3罪名，為想像競合犯，均應從一重之利用職務上機會詐取財罪處斷
  • 分論併罰,而所犯利用職務上機會詐取財物共35罪
    * 而所犯利用職務上機會詐取財物共35罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
• (七) 自不宜諭知免刑，併予敘明
  • 犯第4條至第6條之罪,貪污治罪條例第8條第1項前段定有明文,定有明文,自首,犯第4條至第6條之罪
    * 犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條第1項前段定有明文
  • 依刑法第66條但書得減至三分之二,自首
    * 被告於本件犯罪後，在有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯罪事實前，主動於106年5月17日向O務部廉政署廉政官自首犯罪，其犯罪所得共51萬4900元，扣除其以購置公務用之硬碟、記憶體等物品10萬6250元外，餘犯罪所得40萬8650元，已於偵查中繳交臺灣臺中地方檢察署，有前開O務部廉政署廉政官106年5月15日詢問筆錄、O務部廉政署中部地區調查組107年5月24日會勘記錄表、會勘照片、被告自動繳交犯罪所得通知書、國庫機關專戶存款收款書、臺灣臺中地方檢察署贓證物款收入彙計表、107年度扣保字第73號扣押物品清單、扣押物品收據在卷佐憑，應依該條規定減輕其刑，且該條同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書得減至三分之二
• (八) 並予遞減之
  • 犯第4條至第6條之罪,貪污治罪條例第12條第1項定有明文,定有明文,犯第4條至第6條之罪
    * 犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文
  • 本件被告上揭各次利用職務上機會詐取財物罪
    * 本件被告上揭各次利用職務上機會詐取財物罪，所詐得之財物皆在1萬元以下，情節屬輕，均應依該條規定減輕其刑，並予遞減之（依刑法第71條第2項規定，有二種以上之減輕者，先依較少之數減之）
• (九) 宣告褫奪公權2年
  • 同條例第17條定有明文,定有明文,又犯貪污治罪條例之罪
    * 又犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文
  • 故凡論以貪污治罪條例之罪
    * 故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（參照最高法院88年度台上字第3019號判決意旨）
  • 另貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間,仍應適用刑法第37條第1項或第2項,最高法院89年度台上字第2303號判決意旨
    * 另貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（參照最高法院89年度台上字第2303號判決意旨）
  • 本件被告所犯為貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪,依刑法第37條第2項規定,本件被告所犯為貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪
    * 本件被告所犯為貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，爰考量其所犯全案情節，依刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權2年
• (十) 期使戒慎行事而觀後效
  • 被告未曾因故意,緩刑,自首
    * 末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮致觸刑章，事後已坦認過錯，又係自首犯行，主動繳交犯罪所得，足認深具悔悟之心，其經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以啟自新
  • 另依刑法第74條第2項第4款規定命被告應於判決確定後8個月內向公庫支付10萬元
    * 且考量被告身為公務員，未能秉持廉潔而犯罪，法治觀念偏差，損及公務員形象，另依刑法第74條第2項第4款規定命被告應於判決確定後8個月內向公庫支付10萬元，用資懲儆，期使戒慎行事而觀後效
• 四,沒收部分
• (一) 均應適用裁判時之刑法沒收規定
  • 依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律,增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收
    * 依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定
  • 而貪污治罪條例第10條有關犯罪行為人所得財物應予追繳
    * 而貪污治罪條例第10條有關犯罪行為人所得財物應予追繳、沒收或抵償之規定，因配合刑法於104年12月30日修正增訂沒收專章，業於105年6月22日修正刪除，並於105年7月1日生效
• (二) 故另立合併沒收之諭知
  • 刑法第38條之1第1項規定
    * 刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之
  • 而本件被告犯附表編號1至編號35所示共35罪
    * 而本件被告犯附表編號1至編號35所示共35罪，合計犯罪所得為51萬4900元，均屬於被告，被告事後將其中10萬6250元以購置公務用之硬碟、記憶體等物品，此部分應認已合法發還領事局中部辦公室，餘40萬8650元業經被告於偵查中繳交扣案，仍應依前開規定宣告沒收，惟因無從區分被告以購置公務用品之10萬6250元，係由上揭何次犯罪所得中支付，致無從認定被告上揭各罪實際之所得數額，故另立合併沒收之諭知
• 據上論斷 檢察官朱介斌到庭執行職務
  • 應依刑事訴訟法第299條第1項前段,貪污治罪條例第5條第1項第2款,第8條第1項,第12條第1項,第17條,O業會計法第71條第1款,刑法第2條第2項,第11條,第28條,第31條第1項,第213條,第214條,第216條,第55條,第51條第5款,第74條第1項第1款,第2項第4款,第37條第2項,第38條之1第1項前段,刑法施行法第1條之1第1項
    * ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第1項、第12條第1項、第17條，O業會計法第71條第1款，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第31條第1項、第213條、第214條、第216條、第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第37條第2項、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文
• 減輕

  貪污治罪條例,第8條第1項,8,A

  貪污治罪條例,第12條第1項,12,A

  刑法,第31條第1項,31,總則,正犯與共犯

  貪污治罪條例,第8條第1項前段,8,A

• 判例

  參照最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨

  參照最高法院87年度台非字第389號判決意旨

  參照最高法院92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決意旨

  最高法院95年台上字第761號判決意旨參照

  參照最高法院88年度台上字第3019號判決意旨

  參照最高法院89年度台上字第2303號判決意旨

名詞

不另論罪 1 , 自首 4 , 辯護人 2 , 非供述證據 2 , 自白 1 , 高度行為 1 , 想像競合 1 , 分論併罰 1 , 傳聞證據 2 , 詰問 1 , 供述證據 2 , 低度行為 1 , 共同正犯 1

• 適用法條

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

  貪污治罪條例,第5條第1項第2款,5,A

  貪污治罪條例,第8條第1項,8,A

  貪污治罪條例,第12條第1項,12,A

  貪污治罪條例,第17條,17,A

  商業會計法,第71條第1項,71,罰則

  刑法,第2條第2項,2,總則,法例

  刑法,第11條,11,總則,法例

  刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

  刑法,第31條第1項,31,總則,正犯與共犯

  刑法,第213條,213,偽造文書印文罪

  刑法,第214條,214,偽造文書印文罪

  刑法,第216條,216,偽造文書印文罪

  刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

  刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

  刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

  刑法,第74條第2項第4款,74,總則,緩刑

  刑法,第37條第2項,37,總則,刑

  刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

  刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

• 引用法條

  商業會計法,第71條第1項,71,罰則   6

  貪污治罪條例,第5條第1項第2款,5,A   5

  貪污治罪條例,第17條,17,A   3

  刑法,第37條第2項,37,總則,刑   3

  刑法,第214條,214,偽造文書印文罪   3

  刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   3

  刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   3

  刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   3

  貪污治罪條例,第12條第1項,12,A   2

  刑法,第74條第2項第4款,74,總則,緩刑   2

  刑法,第6條,6,總則,法例   2

  刑法,第4條,4,總則,法例   2

  刑法,第31條第1項,31,總則,正犯與共犯   2

  刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

  刑法,第216條,216,偽造文書印文罪   2

  刑法,第215條,215,偽造文書印文罪   2

  貪污治罪條例,第8條第1項前段,8,A   1

  貪污治罪條例,第8條第1項,8,A   1

  貪污治罪條例,第10條,10,A   1

  商業會計法,第17條,17,會計憑證   1

  商業會計法,第15條第1項,15,會計憑證   1

  商業會計法,第15條,15,會計憑證   1

  刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

  刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   1

  刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   1

  刑法,第71條第2項,71,總則,刑之酌科及加減   1

  刑法,第66條但書,66,總則,刑之酌科及加減   1

  刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   1

  刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

  刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   1

  刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

  刑法,第37條第1項,37,總則,刑   1

  刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

  刑法,第213條,213,偽造文書印文罪   1

  刑法,第11條,11,總則,法例   1

  刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第159條之1第1項,159-1,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   1