甲OO犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日

事實及理由
• 一,犯罪事實：
  • 基於施用第二級毒品之犯意,甲OO明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品
    * 甲OO明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有或施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年12月11日17時許，在其友人位於新竹市某住處內，以玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次
• 二,程序部分：
  • 按毒品危害防制條例第20條,第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為「初犯」
    * 按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，其中僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序
  • 復按檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分,最高法院100年度第1次刑事庭會議決議
    * 復按檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，嗣若緩起訴處分經撤銷，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議可資參照）
• 三,實體部分：
  • 事實相符,任意性,坦承不諱,自白
    * 上開事實，業據被告於警詢及偵查中均坦承不諱（見新竹地檢署109年度毒偵字第665號卷《下稱偵卷》第7至8頁、第45至46頁、第52頁），復有被告於108年12月13日13時40分許，在苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、苗栗縣警察局頭份分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表（尿液檢體編號：108C347）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109年2月6日出具之尿液檢驗報告（實驗編號：0000000）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄等件在卷可稽（見偵卷第13至16頁），是被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信
• 四,論罪科刑：
• （一） 應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪
  • 按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品
    * 按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品
  • 係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪
    * 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪
  • 不另論罪,低度行為,高度行為,不另論罪
    * 其施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪
• （二）,累犯之說明：
• １ 依法應為累犯
  • 5年以內故意,5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪
    * 上揭案件經臺灣苗栗地方法院以105年度聲字第304號裁定應執行有期徒刑6月確定，於106年2月13日執畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院109年度竹簡字第583號卷《下稱本院卷》第11至13頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依法應為累犯
• ２ 裁量是否加重最低本刑
  • 按刑法第47條第1項規定
    * 按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一
  • 牴觸憲法第23條比例原則
    * 」，而參照大法官會議解釋第775號解釋文及理由書之意旨，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則
• ３ 加重其最低本刑
  • 爰依前揭說明及刑法第47條第1項之規定
    * 查本案被告執行完畢之前案為公共危險案件，雖與本案施用毒品犯行罪質不同，惟被告於前案執畢後至本案犯行間，復因施用毒品案件，分別經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以107年度毒偵續字第1號為緩起訴處分、經臺灣苗栗地方法院以108年度苗簡字第465號判決判處有期徒刑4月確定、以108年度苗簡字第554號判決判處有期徒刑4月確定，前揭緩起訴處分經撤銷後，經臺灣苗栗地方法院以107年度苗簡字第787號判決判處有期徒刑4月確定，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足徵被告未能因前案受刑事追訴處罰後產生警惕作用，不能自我控管，又再犯本案犯罪，其刑罰反應力顯然薄弱，本院經審酌後認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，被告之人身自由並未因此遭受過苛之侵害，爰依前揭說明及刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑
• （三） 應依刑法第71條第1項之規定，先加後減
  • 刑法第62條前段定有明文,定有明文,自首
    * 次按，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文
  • 即與刑法第62條規定自首之條件相符,自首
    * 犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要
  • 爰依刑法第62條前段之規定,減輕其刑,自首,足認就本案施用第二級毒品罪
    * 經查，本案查獲過程，被告係因另案為警緝獲到場，嗣經警詢問其是否有吸食毒品時，主動表示有上開施用第二級毒品之犯行，並同意警方採集尿液送驗，此有警詢筆錄、毒品案自首情形紀錄表、勘察採證同意書附卷為憑（見偵卷第7至8頁、第12至13頁），斯時警員對於被告施用第二級毒品之犯行顯無任何確切根據得為合理之懷疑，足認就本案施用第二級毒品罪，被告係對於未發覺之罪自首並接受裁判，合於自首之情，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑
  • 應依刑法第71條第1項之規定
    * 又被告同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減
• （四） 並諭知易科罰金之折算標準
• 五 逕以簡易判決處刑如主文
  • 依刑事訴訟法第449條第1項前段,第3項,第454條第1項,毒品危害防制條例第10條第2項,刑法第11條,第47條第1項,第62條前段,第41條第1項前段
    * 依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文
• 六 本案經檢察官馮品捷聲請以簡易判決處刑
• 加重

  刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

• 減輕

  刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減

  刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

• 判例

  最高法院100年度第1次刑事庭會議決議可資參照

名詞

自白 1 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1 , 自首 3

• 適用法條

  刑事訴訟法,第449條第1項前段,449,簡易程序

  刑事訴訟法,第449條第3項,449,簡易程序

  刑事訴訟法,第454條第1項,454,簡易程序

  毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

  刑法,第11條,11,總則,法例

  刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

  刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

  刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

• 引用法條

  刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   3

  刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

  毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

  毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

  毒品危害防制條例,第24條第1項,24,A   1

  毒品危害防制條例,第23條,23,A   1

  毒品危害防制條例,第20條,20,A   1

  憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

  刑法,第71條第1項,71,總則,刑之酌科及加減   1

  刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減   1

  刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

  刑法,第11條,11,總則,法例   1

  刑事訴訟法,第454條第1項,454,簡易程序   1

  刑事訴訟法,第449條第3項,449,簡易程序   1

  刑事訴訟法,第449條第1項前段,449,簡易程序   1