甲○○共同犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月

未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾參萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

丙○○共同犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月

未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾參萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

事實
• 一 基於業務侵占之接續犯意
  • 基於業務侵占之接續犯意,接續犯
    * 詎甲○○及丙○○收受投資款後，明知合夥股東出資之合夥股款，為合夥股東O體公同共有，非依合夥契約之約定，不得任意處分，且在合夥未經清算、解散或利益之分配未經於年度終結算前，自難逕認合夥財產之部分為合夥股東中任一人所獨有，竟共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之接續犯意聯絡，未經乙○○同意，於103年8月間，在甲○○上開住處，擅自挪用上開投資款中之7萬元清償先前2人所積欠之債務，復承前犯意聯絡，於乙○○O續交付投資款後某日某時許，在甲○○上開住處，接續將其中100萬元平分，各取用50萬元挪為己用而侵占入己
• 二 案經乙○○委由O振銘律師訴由臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴
理由
• 壹,證據能力部分：
• 一 自無證據能力
  • 刑事訴訟法第159條第1項定有明文,定有明文
    * 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文
  • 且無同法第159條之1至之5例外規定之適用,證據能力,辯護人
    * O證人即告訴人乙○○、證人戊○○於檢察事務官詢問時之證述及告訴人提供之「甲○○與丙○○等人涉向乙○○詐欺、背信侵占財物經過」之文件，對被告甲○○、丙○○而言均係屬審判外陳述，被告甲○○及其辯護人均否認上開證據之證據能力（本院卷第295頁），本院審酌上開證人即告訴人、證人戊○○於檢察事務官詢問時之證述及告訴人提供之「甲○○與丙○○等人涉向乙○○詐欺、背信侵占財物經過」之文件，係審判外之陳述，尚非證明犯罪事實存否所必要，且無同法第159條之1至之5例外規定之適用，依上開規定，自無證據能力
• 二 而均有證據能力
  • 雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定
    * 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
  • 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,同法第159條之5定有明文,定有明文,辯護人
    * 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文
  • 傳聞證據,詰問
    * 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除
  • 傳聞證據,詰問
    * 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據
  • 傳聞證據,證據能力
    * 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力
  • 傳聞證據,證據能力,辯護人
    * 查本案判決其餘所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告甲○○及其辯護人、被告丙○○均同意有證據能力（本院卷第295頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形
  • 傳聞證據,證據能力
    * 書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力
• 貳,實體部分：
• 一,認定犯罪事實所憑之證據及理由：
• (一) 均堪先認定
• (二) 亦屬合夥關係中從事業務之人無訛
• (三) 及證人分別供，證述如下
• 1. 我及被告丙○○均知悉上開預算書等語
• 2. 投資款運用情形均載於其上等語
• 3. 「初步投資飼養台灣O金鯛之步驟與預算」上所載「g工作人員薪資」係額外聘請工作人員等語
• 4. 權利金之事等語
• 5. 無談及權利金等語
• 6. 清償債務云云，均不足採
• (四) 然其等供述亦有互為矛盾之處，析述如下
• 1.,被告甲○○歷次供述如下：
• 2.,被告丙○○歷次供述如下：
• 3.,綜上，茲就上開供述析述如下：
• (五),關於被告甲○○、丙○○辯解之判斷：
• 1. 自屬事後飾卸之詞，不足採信
• 2. 丙○○此部分辯解，不足採信
• 3. 辯護人此揭所辯，尚非有理
  • 辯護人
    * 被告甲○○之辯護人次為被告甲○○辯護稱：印尼之訴外人O文英同意給付被告2人權利金，告訴人與被告2人合作自應給付權利金云云
  • 辯護人
    * 辯護人此揭所辯，尚非有理
• 4. 故辯護人此揭所辯，亦屬無據
  • 辯護人
    * 被告甲○○之辯護人又為被告甲○○辯護稱：被告2人與訴外人O振祿之合作協議書（他卷第101頁）內有合作契約金之類似權利金模式，本案告訴人與被告2人之合作模式既係參考該合作協議書，則被告2人與告訴人間應亦有口頭約定權利金情事云云
  • 辯護人
    * 故辯護人此揭所辯，亦屬無據
• 5. 故辯護人此揭所辯，亦不足採
  • 辯護人
    * 被告甲○○之辯護人復為被告甲○○辯護稱：被告甲○○清償先前債務，係清償合夥人債務，本不需告訴人同意云云
  • 辯護人
    * 故辯護人此揭所辯，亦不足採
• 6. 故辯護人此揭所辯，自屬無憑
  • 辯護人
    * 被告甲○○之辯護人另為被告甲○○辯護稱：被告甲○○取用權利金係用於合夥事業，為合夥人如何運用合夥財產問題，非侵占云云
  • 辯護人
    * 況若取用之權利金係用於養殖之合夥事業上，則僅需依「初步合作生產台灣O金鯛之計劃與預算」及「初步投資飼養台灣O金鯛之步驟與預算」上所載之項目使用投資款即可，何需畫蛇添足而另立一未見於書面之名目，再以之用於養殖之合夥事業上？故辯護人此揭所辯，自屬無憑
• (六) 悉應予依法論科
• 二,論罪科刑：
• (一) 應逕行適用修正後之規定
  • 刑法第336條已於108年12月25日修正公布,修正後之規定均僅係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定
    * 被告甲○○、丙○○行為後，刑法第336條已於108年12月25日修正公布，同月27日生效施行，修正後之規定均僅係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，與修正前之適用結果相同，對於被告甲○○、丙○○而言並不發生有利或不利之問題，並非法律變更刑度之條文，自無須新舊法比較，應逕行適用修正後之規定
• (二) 被告丙○○並依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑
  • 最高法院85年度台上字第4482號判決、88年度台非字第312號判決意旨
    * 按執行合夥業務之代表人所持有之合夥財產為公同共有物，如代表人將合夥財產變持有為己有，仍應負侵占罪責（最高法院85年度台上字第4482號判決、88年度台非字第312號判決意旨可參）
  • 係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪
    * 查被告甲○○、丙○○與告訴人係合夥經營鯛魚養殖，被告甲○○、丙○○係合夥股東，被告甲○○負責養殖場及資金管理等帳款收支合夥事務，為從事業務之人，竟於合夥期間將其持有之告訴人投資款，與被告丙○○清債先前債務7萬元，又各自取用50萬元，挪為己用，是核被告甲○○之所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪
  • 依刑法第31條第1項規定,然其與有身分之人被告甲○○共犯該罪,亦成立業務侵占罪
    * 被告丙○○則負責技術及規畫投資計畫，亦係從事業務之人，惟並未保管告訴人之投資款，雖不具持有關係之構成要件行為主體身分，然其與有身分之人被告甲○○共犯該罪，依刑法第31條第1項規定，亦成立業務侵占罪
  • 基於單一之犯意,最高法院101年度台上字第481號刑事判決意旨,接續犯,連續犯,即得依接續犯論以包括之一罪
    * 其次，於刑法刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、O間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院101年度台上字第481號刑事判決意旨可資參照）
  • 另行起意,接續犯
    * 足見其等主觀上均係基於1行為決意，而以告訴人之投資款清償債務及各自取用權利金，而非另行起意，是自其等行為之概念以觀，均應評價為包括一罪之接續犯
  • 分論併罰
    * 公訴人認應予分論併罰，尚有未洽
  • 被告甲○○、丙○○就如事實欄一所示之犯行，具有犯意,共同正犯
    * 被告甲○○、丙○○就如事實欄一所示之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯
  • 被告丙○○並依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑,依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑
    * 被告丙○○並依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑
• (三) 分別量處如主文所示之刑，以資警惕
  • 和解
    * 另審酌被告甲○○、丙○○於偵查迄本院審理中均否認犯行，迄今未與告訴人達成和解或賠償其損害，全未修復其等犯罪造成之損害，犯後態度均難認良好
• 三,沒收部分：
  • 修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文,定有明文
    * 又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文
  • 自均應依修正後刑法第38條之1第1項前段,第3項規定
    * 為避免被告甲○○、丙○○因犯罪而坐享犯罪所得，揆諸前揭說明，自均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其等各自罪刑下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
• 據上論斷 檢察官黃彥凱到庭執行職務
  • 應依刑事訴訟法第299條第1項前段,刑法第2條第2項,第28條,第336條第2項,第31條第1項,第38條之1第1項前段,第3項,刑法施行法第1條之1第1項
    * ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第336條第2項、第31條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文
• 減輕

  刑法,第31條第1項,31,總則,正犯與共犯

• 判例

  最高法院85年度台上字第4482號判決、88年度台非字第312號判決意旨可參

  最高法院101年度台上字第481號刑事判決意旨可資參照

名詞

接續犯 3 , 辯護人 11 , 傳聞證據 5 , 詰問 2 , 連續犯 1 , 分論併罰 1 , 共同正犯 1

• 適用法條

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

  刑法,第2條第2項,2,總則,法例

  刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

  刑法,第336條第2項,336,侵占罪

  刑法,第31條第1項,31,總則,正犯與共犯

  刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

  刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

  刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

• 引用法條

  刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   3

  刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

  刑法,第336條第2項,336,侵占罪   2

  刑法,第31條第1項,31,總則,正犯與共犯   2

  刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

  刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

  刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   2

  刑法施行法,第1條之1第2項,1-1,A   1

  刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

  刑法,第336條,336,侵占罪   1

  刑法,第31條第1項但書,31,總則,正犯與共犯   1

  刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

  刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1