甲OO施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日

又持有第一級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日

應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點零伍陸參公克，含包裝袋壹只）、混合第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零參零捌公克，含包裝袋壹只），均沒收銷燬

犯罪，由
事實及理由
• 一 基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意
  • 基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意,更正
    * 本案犯罪事實及證據，除犯罪事實一、（二）補充更正「基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意
  • 自白
    * 證據部分應補充「被告甲OO於本院準備程序中之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）
• 二,論罪科刑之理由：
• (一) 逕予追訴處罰
  • 毒品危害防制條例第10條定有處罰明文
    * 按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文
  • 則依同條例第20條,第23條之規定
    * 惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分
  • 即應依該條例第10條處罰,最高法院97年度第5次刑事庭會議決議
    * 倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）
  • 而應依毒品危害防制條例第10條規定
    * 復於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第449號判決分別判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年2月，經提起上訴後為臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第594號判決上訴駁回，施用第二級毒品部分先行確定，施用第一級毒品部分再經上訴，為最高法院以95年度台上字第3447號判決駁回上訴而確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，而被告本案施用第二級毒品之犯行，雖係在上揭強制戒治執行完畢釋放5年以後所犯，惟被告於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件經法院判處徒刑確定，已如上述，足認被告再犯率甚高，原實施之保安處分已無法收其實效，故被告本案施用第二級毒品之犯行，雖已逾上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年，亦毋須再重新施予上開保安處分之處遇程序，而應依毒品危害防制條例第10條規定，逕予追訴處罰
• (二) 為施用之高度行為所吸收，不另論罪
  • 按毒品危害防制條例第11條所謂持有,最高法院105年度台上字第2034號判決意旨
    * 按毒品危害防制條例第11條所謂持有，係指行為人對毒品具有事實上支配管領力之持有狀態，主觀上有將毒品置於其事實上支配管領力下之故意，而法律上處罰無故持有之犯罪主體，不以所有人為限，且不問持有時間之久暫（最高法院105年度台上字第2034號判決意旨參照）
  • 係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪,同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及第2項之持有第二級毒品罪,係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪,同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及第2項之持有第二級毒品罪
    * 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及第2項之持有第二級毒品罪
  • 不另論罪,低度行為,高度行為,不另論罪
    * 被告施用甲基安非他命前持有甲基安非他命（驗餘淨重1.0563公克）之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪
• (三) 當不妨害其防禦權之行使，附此敘明
  • 應依刑法第55條之規定,想像競合
    * 又被告同時持有混合第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之毒品1包（驗餘淨重0.0308公克），係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷
  • 想像競合
    * 至起訴意旨固漏未論及被告持有第二級毒品行為之部分，然此部分與經檢察官提起公訴之持有第一級毒品部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而應為起訴效力擴張所及，本院自應加以審究，且此部分罪名業於本院行準備程序時告知被告，當不妨害其防禦權之行使，附此敘明
• (四) 自應予分論併罰
  • 被告所犯施用第二級毒品罪與持有第一級毒品罪間，犯意,分論併罰
    * 被告所犯施用第二級毒品罪與持有第一級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，自應予分論併罰
• (五) 諭知如易科罰金之折算標準
• (六),沒收：
• 1. 自無庸為沒收銷燬之諭知
  • 毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文,定有明文
    * 按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文
  • 均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬
    * 查扣案之灰白色粉末檢品及透明結晶檢品各1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗後，結果前者檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重0.0308公克），後者檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重1.0563公克），有衛生福利部草屯療養院109年1月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可參，各為查獲之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬
• 2. 爰不予宣告沒收，併此敘明
• 三,應適用之法條：
• (一) 第454條第2項
  • 刑事訴訟法第449條第2項,第450條第1項,第454條第2項
    * 刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第2項
• (二) 第18條第1項前段
  • 毒品危害防制條例第10條第2項,第11條第1項,第2項,第18條第1項前段
    * 毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第2項、第18條第1項前段
• (三) 第51條第5款
  • 刑法第11條,第55條,第41條第1項前段,第8項,第51條第5款
    * 刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款
• 四 由本院改依簡易判決處刑
• 判例

  最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照

  最高法院以95年度台上字第3447號判決

  最高法院105年度台上字第2034號判決意旨參照

名詞

高度行為 1 , 不另論罪 1 , 想像競合 2 , 分論併罰 1 , 自白 1 , 低度行為 1

• 適用法條

  刑事訴訟法,第449條第2項,449,簡易程序

  刑事訴訟法,第450條第1項,450,簡易程序

  刑事訴訟法,第454條第2項,454,簡易程序

  毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

  毒品危害防制條例,第11條第1項,11,A

  毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A

  毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

  刑法,第11條,11,總則,法例

  刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

  刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

  刑法,第41條第8項,41,總則,易刑

  刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

• 引用法條

  毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   3

  毒品危害防制條例,第10條,10,A   3

  毒品危害防制條例,第23條,23,A   2

  毒品危害防制條例,第20條,20,A   2

  毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A   2

  毒品危害防制條例,第11條第1項,11,A   2

  毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

  刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   2

  毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

  刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

  刑法,第41條第8項,41,總則,易刑   1

  刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

  刑法,第11條,11,總則,法例   1

  刑事訴訟法,第454條第2項,454,簡易程序   1

  刑事訴訟法,第450條第1項,450,簡易程序   1

  刑事訴訟法,第449條第2項,449,簡易程序   1