甲OO施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月

又持有第一級毒品，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日

扣案之第一級毒品海洛因肆包（含包裝袋，驗前總淨重零點壹零玖公克，驗餘總淨重零點零柒公克），沒收銷燬

事實
• 一 基於施用第一毒品海洛因之犯意 基於持有第一級毒品海洛因之犯意
  • 基於施用第一毒品海洛因之犯意
    * 甲OO基於施用第一毒品海洛因之犯意，於民國108年11月8日8時許，在高雄市○○區○○○路000號住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次
  • 基於持有第一級毒品海洛因之犯意
    * 又基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於108年11月8日19時許，在高雄市旗津區海水浴場內，以新臺幣（下同）2000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子購得第一級毒品海洛因4包(驗前總淨重：0.109公克、驗餘總淨重：0.07公克）而持有之
• 二 案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴
理由
• 一,程序方面
• (一),本件得予追訴處罰：
• 1. 即應依該條例第10條處罰
  • 5年內再犯第10條之罪,依毒品危害防制條例第23條第2項規定,5年內再犯第10條之罪
    * 按經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應由檢察官依法偵查起訴
  • 即應依該條例第10條處罰,最高法院97年度第5次刑事庭會議決議
    * 倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）
• 2. 自應依法追訴處罰
• 3. 爰不於上開事實欄記載，併予敘明
• (二),證據能力：
  • 最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪
    * 被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序
  • 依刑事訴訟法第273條之2規定,不受同法第159條第1項,第161條之2,第161條之3,第163條之1及第164條至第170條規定之限制
    * 又本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，均合先敘明
• 二,認定犯罪事實所憑之證據及理由
  • 坦承不諱
    * 上開犯罪事實，業據被告於警偵詢及本院審理時坦承不諱（見警卷第4-7頁、偵卷第7-8頁、本院卷第73、95頁）
  • 事實相符,任意性,自白
    * 又被告為警採集尿液，經送檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：E000000號）、高雄市政府警察局鼓山分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（檢體編號：E108324）各1份（見偵卷第39-41頁）在卷可稽，並有職務報告書、高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、O獲施用毒品案件經過情形紀錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份附卷可佐（見警卷第9-15、33頁、偵卷第43頁），此外，復有第一級毒品海洛因4小包扣案可憑，足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信
• 三,論罪科刑
• (一),罪名及罪數：
• 1. 係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪
  • 係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪
    * 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪
• 2. 應予分論併罰
  • 被告所犯上開2罪間，犯意,分論併罰
    * 被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰
• 3. 為事後施用之高度行為所吸收，不另論罪
  • 不另論罪,低度行為,高度行為,不另論罪
    * 至於被告於108年11月8日8時施用第一級毒品前之持有海洛因之低度行為，為事後施用之高度行為所吸收，不另論罪
• (二),刑之加重及減輕事由：
• 1.,累犯：
• (1) 故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯
  • 故意再犯本件有期徒刑以上之2罪
    * 被告前因施用毒品案件，經本院分別以106年審訴字第267號、第566號、第1296號判處有期徒刑6月、8月、3月、7月、3月確定，嗣並經本院以107年聲字第521號定應執行有期徒刑1年8月確定，於108年10月17日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於前開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯
• (2) 自不在該解釋違憲範圍內
  • 又按刑法第47條第1項規定,於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制,牴觸憲法第23條比例原則,司法院大法官108年2月2日釋字第775號解釋
    * 又按刑法第47條第1項規定，依據司法院大法官108年2月2日釋字第775號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則
  • 「刑法第47條第1項規定
    * 觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一
  • 於不符合刑法第59條所定要件之情形下,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制,牴觸憲法第23條比例原則
    * 惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則
  • 僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者,因依刑法第47條第1項累犯規定一律加重其本刑
    * 」可認該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者，因依刑法第47條第1項累犯規定一律加重其本刑，以致未能科處被告最低本刑有期徒刑6月，無法易科罰金或易服社會勞動，勢須入監服刑，已對人民之人身自由造成不當侵害之狀況
  • 於不符合刑法第59條要件之情形下,或為有期徒刑2月之罪
    * 至最低本刑為1年以上有期徒刑，或為有期徒刑2月之罪，於不符合刑法第59條要件之情形下，並不會因累犯加重最低本刑之規定而變更刑罰執行之方式，亦即不會發生本可易科罰金或易服社會勞動，經加重後，則必須入監服刑之致人民人身自由受到拘束之情形，自不在該解釋違憲範圍內
• (3) 均依刑法第47條第1項規定加重其刑
  • 均依刑法第47條第1項規定加重其刑,再犯本案施用毒品及持有毒品之罪
    * 經查，本件被告於前案受施用毒品案件刑之宣告執行完畢後，竟不思自我警惕，再犯本案施用毒品及持有毒品之罪，足見前次刑罰之執行並未能收得教化之效，其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，是就被告上開所犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑
• 2.,自首減輕其刑：
  • 自首
    * 被告於事實欄所載時地，因形跡可疑為警盤查，即主動交付毒品海洛因4包予警員，並向警員坦承施用第一級毒品，同意接受採尿送驗，結果呈現可待因嗎啡陽性反應等情，有被告警詢筆錄、警員職務報告及高雄市政府警察局鼓山分局O獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表各1份在卷可稽（見警卷第4-7、9、33頁），嗣其尿液經正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，於108年12月2日始檢驗出可待因、嗎啡反應，有該尿液檢驗報告（見偵卷第41頁）在卷可稽，足見被告於員警尚未發覺其施用及持有第一級毒品之犯行前，即主動坦承而自首並接受裁判
  • 本件均應依刑法第62條前段之規定減輕其刑,並依同法第71條第1項規定
    * 綜上，本件均應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依同法第71條第1項規定，均先加後減之
• (三),量刑：
• 四,沒收
  • 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定
    * 扣案之海洛因4包（含包裝袋，驗前總淨重0.109公克，驗餘總淨重0.07公克），經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，檢出海洛因成分，有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（偵卷第43頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬
• 據上論斷 檢察官劉俊良到庭執行職務
  • 應依刑事訴訟法第273條之1第1項,第299條第1項前段,毒品危害防制條例第10條第1項,第11條第1項,第18條第1項前段,刑法第11條,第47條第1項,第62條前段,第41條第1項前段
    * ，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文
• 加重

  刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

• 減輕

  刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

• 判例

  最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照

  司法院大法官108年2月2日釋字第775號解釋

名詞

自白 1 , 分論併罰 1 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1 , 自首 1

• 適用法條

  刑事訴訟法,第273條之1第1項,273-1,第一審,公訴,審判

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

  毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

  毒品危害防制條例,第11條第1項,11,A

  毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

  刑法,第11條,11,總則,法例

  刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

  刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

  刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

• 引用法條

  刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   5

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   4

  毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

  毒品危害防制條例,第11條第1項,11,A   2

  毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A   2

  憲法,第8條,8,人民之權利義務   2

  憲法,第23條,23,人民之權利義務   2

  刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   2

  毒品危害防制條例,第23條第2項,23,A   1

  毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

  刑法施行法,第10條,10,A   1

  刑法,第71條第1項,71,總則,刑之酌科及加減   1

  刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

  刑法,第11條,11,總則,法例   1

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第273條之2,273-2,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第273條之1第1項,273-1,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第170條,170,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第163條之1,163-1,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第161條之3,161-3,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第161條之2,161-2,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1