1.甲OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年

2.丙OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年陸月

3.丁OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年

4.己OO、庚OO、壬OO、14OO、12OO、13OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，各處有期徒刑貳年

5.15OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月

6.16OO、17OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，各處有期徒刑肆年貳月

7.未扣案之合作金庫商業銀行灣內分行戶名為O桂錦丙OO、帳號為○○○○○○○○○○○○號帳戶內存款餘額新臺幣捌仟玖佰貳拾壹元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之

8.乙OO、戊OO、辛OO、葵OO、11OO均無罪

9.10OO公訴不受理

事實
• 一 下稱：前案）
• 二 基於違反非銀行不得經營視同收受存款業務規定之集合犯意
  • 基於違反非銀行不得經營視同收受存款業務規定之集合犯意,另行起意,集合犯
    * 詎甲OO（102年10月3日至103年5月1日因另案入監執行期間除外，理由詳後述）、丁OO、丙OO、己OO、庚OO、壬OO（原名O元隆）、10OO（已死亡，為不受理判決，詳後述）、14OO、15OO（於102年2月1日被總管理處會議決議撤銷總監資格後應認已無參與，理由詳後述）、12OO、13OO與16OO、17OO，因前案得億智公司經檢調搜索查辦，均已明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之O利、O息、股息或其他報酬，否則應受刑罰，而以O乃馨互助會向不特定人收受款項的行為，確有違反前述行政刑罰的問題，竟於前案100年12月19日檢調執行搜索後另行起意，與得億智公司總經理O源駿（已死亡，由檢察官另為不起訴處分）、監察人O志忠（業經本院通緝中），共同基於違反非銀行不得經營視同收受存款業務規定之集合犯意聯絡，沿用前案組織架構及運作模式，繼續以得億智公司名義，對外聲稱得億智公司乃為合法經營之公司，公司所投資的事業均有憑證，且公司資產高達17億元，不會倒，公司會遭搜索係因經營權糾紛所致等詞，要求原O乃馨互助會會員繼續繳交會費，並持續向不特定大眾招攬加入O乃馨互助會，而向不特定人收受存款並約定給付與本金顯不相當之報酬而經營視同收受存款之業務
• 三 因而同意繼續繳交會費
• 四 亦即每4期得標一次依此方式換算而得之O源駿等人與會員約定給付之各O案之年報酬率如附件一所示
  • 更正
    * 每會金額新臺幣（下同）1萬元，為期25個月，新入會者須填寫「入會申請書」，得億智公司並發給合會簿予會員收執，每組合會之標息、會費固定，自100年12月20日（起訴書誤載為19日，應予更正）起至102年2月28日止，標息為2,000元，每月應繳會費為8000元
• 五 並取得約共新臺幣（下同）13億3,657萬8,346元之資金及財產上利益（各會員交付之金額詳如附表一所示）
  • 更正,追加起訴
    * 自100年12月19日搜索後（起訴書、移送併辦意旨書及追加起訴書均漏載「搜索後」，均應予更正）即自100年12月20日起至103年年初某日停止發放會息止，O源駿等人至少再向附表一所示之O益雄等人招攬參加上開互助會，並取得約共新臺幣（下同）13億3,657萬8,346元之資金及財產上利益（各會員交付之金額詳如附表一所示）
• 六 案經O美容、O慧英、O月娥、O商斌、O明意、O佳惠、O淑純、O甫宗、O榮宗、O玟凱、O秀英、O月娥、O淑女、O益群、O裕閎、O梅英、O璧璿、O淑資、O秀理、O靖喬、O洪金里、O秀麗、O牡丹、15OO、O惠玲、O聰慧、壬OO、O美秀、O安邦、O新傑、O靜、吳蘭芳、O惠美、O水龍、O淑柔、O水源、O枝花、O耀棋、O嘉惠、O玉春、O鴻銘、O清湘、O素珠、O益雄、O淨美、OO美華、O若蓁、O瑞勳、O竹英、O素珠、O秀貴、O慈雅、O祈法、O玉珍、O耀德、O建國、O銘杰、O政忠、O明珍、O秀端、O譿嬅、O淑香、O梅英、O素雲、O楨花、O美玉、O雪玉、O素秋、O月密、O秀蓮、O楊美枝、O宗霖告發暨高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴
  • 追加起訴
    * 案經O美容、O慧英、O月娥、O商斌、O明意、O佳惠、O淑純、O甫宗、O榮宗、O玟凱、O秀英、O月娥、O淑女、O益群、O裕閎、O梅英、O璧璿、O淑資、O秀理、O靖喬、O洪金里、O秀麗、O牡丹、15OO、O惠玲、O聰慧、壬OO、O美秀、O安邦、O新傑、O靜、吳蘭芳、O惠美、O水龍、O淑柔、O水源、O枝花、O耀棋、O嘉惠、O玉春、O鴻銘、O清湘、O素珠、O益雄、O淨美、OO美華、O若蓁、O瑞勳、O竹英、O素珠、O秀貴、O慈雅、O祈法、O玉珍、O耀德、O建國、O銘杰、O政忠、O明珍、O秀端、O譿嬅、O淑香、O梅英、O素雲、O楨花、O美玉、O雪玉、O素秋、O月密、O秀蓮、O楊美枝、O宗霖告發暨高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴
理由
• 甲,程序方面：
• 一 並非同一案件
• (一) 始屬於起訴及追加起訴效力所及等語
  • 辯護人
    * 被告甲OO、丙OO、丁OO、乙OO、己OO、庚OO、辛OO、戊OO、14OO、葵OO、壬OO（原名O元隆）、12OO、13OO、11OO、15OO及其等辯護人固辯稱：O乃馨互助會是從96年5月間開始運作，雖於100年12月19日遭搜索，並於搜索之後仍繼續運作，是對舊合會及舊會員之善後處理行為，O乃馨互助會在搜索前後之經營方式、運作規則及組織模式均無更動，上開被告等人於100年12月19日搜索前後參與O乃馨互助會均係本於相同之主觀認知，參與同一組織之客觀行為，於O乃馨互助會內擔任總監職務，本案是前案犯罪事實的延續，尚無因100年12月19日檢方偵查行為而另起犯意之情事
  • 集合犯
    * 本案與前案為實質上一罪之集合犯關係，應為前案確定判決效力所及，應為免訴之判決
  • 追加起訴
    * 縱使認本案與前案為不同案件，亦應限於100年12月19日搜索後才招攬之新合會部分，始屬於起訴及追加起訴效力所及等語
• (二),惟O：
• 1. 自不得再以集合犯論
  • 集合犯
    * 學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之
  • 僅成立一罪
    * 此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪
  • 集合犯,惟集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪,皆一律認為包括一罪
    * 惟集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬於包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應予以併合處罰
  • 集合犯
    * 集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）或檢察官O獲之際，其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭O獲而中斷
  • 最高法院106年度台上字第231號、104年度台上字第451號、第3966號、97年度台上字第244號判刑事判決參照,另行起意,集合犯
    * 蓋行為人之行為既經O獲，其反社會性已具體表露，且已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院106年度台上字第231號、104年度台上字第451號、第3966號、97年度台上字第244號判刑事判決參照）
• 2. 均應更正為「自100年12月19日搜索後即同年月20日起至103年年初停止發放會息止」，合先敘明
  • 更正,追加起訴
    * 本案檢察官起訴、移送併辦及追加起訴，除檢察官於準備程序表示認為被告甲OO從102年10月3日另案入監執行至103年5月1日期滿出監期間不屬被告甲OO犯罪期間外，上開被告等人之犯罪時間均為前案100年12月19日搜索後至103年年初停止發放會息止（見106年12月22日準備程序檢察官陳述，O訴院三卷第4頁），故起訴、移送併辦及追加起訴之各被告之犯罪時間，除被告甲OO上開另案在監執行期間外，均應自100年12月20日起至103年年初停止發放會息止，起訴書（第4頁）、移送併辦意旨書（第5頁）、追加起訴書（第5頁）犯罪事實欄所記載之犯罪時間「自100年12月19日起至103年年初止」，均應更正為「自100年12月19日搜索後即同年月20日起至103年年初停止發放會息止」，合先敘明
• 3. 俱因遭O獲而中斷
  • 戊OO均有罪,13OO均無罪
    * 丙OO、戊OO、己OO、庚OO、辛OO、壬OO（原名O元隆）、葵OO、10OO、11OO、14OO、15OO、12OO、13OO、16OO、17OO均為O乃馨互助會會員，渠等則與O源駿等人共同參與發展O乃馨互助會業務而吸收資金，且渠等均依獎勵制度晉升至「總監」職階，並參與由O源駿、O炳材、丁OO定期主持之總監會議，共同發展O乃馨互助會會務，共同對外不法吸收資金，因涉嫌違反銀行法「非銀行不得經營收受存款業務」之刑罰規定，於100年12月19日經檢調搜索O獲，甲OO、丙OO、丁OO、乙OO、戊OO、己OO、庚OO、辛OO、14OO、葵OO、壬OO、12OO、13OO、11OO、15OO等人嗣經高雄地檢署檢察官偵查後，以100年度偵字第36160號、101年度偵字第18589號提起公訴及移送併辦（103年度偵字第8956號、104年度偵字第28498號），已由本院以103年度O重訴字第2號判決O志忠、丁OO、甲OO、乙OO、戊OO均有罪，己OO、庚OO、辛OO、葵OO、O元隆、10OO、11OO、14OO、15OO、12OO、丙OO、13OO均無罪
  • 爭執,緩刑,13OO均有罪
    * 嗣經臺灣高等法院高雄分院以104年度金上重訴字第3號判決撤銷原判決，改判決O志忠、丁OO、甲OO、乙OO、戊OO、己OO、庚OO、辛OO、葵OO、O元隆、10OO、11OO、14OO、15OO、12OO、丙OO、13OO均有罪（己OO、辛OO、葵OO、10OO、11OO、14OO、15OO、12OO均宣告緩刑），再經最高法院於107年7月26日以106年台上字第2777號判決上訴駁回確定等情，此為被告甲OO、丙OO、丁OO、乙OO、己OO、庚OO、辛OO、戊OO、14OO、葵OO、壬OO、12OO、13OO、11OO、15OO等人所不爭執，並有被告等人之臺灣高等法院前案紀錄表、前案上開判決書可證
• 4. 自應認係另行起意
  • 追加起訴
    * 又由檢察官起訴及追加起訴之犯罪事實形式上觀察，起訴書及追加起訴書記載：O乃馨互助會在前案搜索後，O源駿及同案被告O志忠、被告甲OO等人又針對會員之繳款方式進行調整，接續推出「O如意」、「六六大順」、「現金會」等新O案（起訴書第4頁、追加起訴書第5頁），而參酌被告甲OO於106年8月28日準備程序時供稱：舊會應該有些該領到未領到的，得億智公司會發預收單給會員，但因為應支付的期限已經到期，O源駿就想出「六六大順」、「O如意」這些O案，避免人家拿預收單來要錢，讓會員以預收單來繳款，以預收單換發新的會簿，拖延時間
  • 另行起意,追加起訴
    * 縱依事後之客觀情況，渠等仍得再度以「O乃馨互助會」招攬不特定會員從事吸金行為，若如檢察官本案起訴及追加起訴之犯罪事實，認定本案被告甲OO等人有成立犯罪，自應認係另行起意
• 5. 應是另行起意之行為
  • 追加起訴
    * 再者，依起訴書及追加起訴書所載之犯罪事實，O乃馨互助會在組織上，於101年11月28日成立總管理處，由被告16OO擔任總管理處處長、被告丙OO、17OO擔任總管理處副處長（追加起訴書第5頁），其中被告16OO、17OO於前案均未被起訴
  • 另行起意,追加起訴
    * 足見，O乃馨互助會在前案搜索後，其運作之目的、方式、吸金O案、組織與前案已有不同，足徵上開本案被告等人依檢察官起訴及追加起訴之犯罪事實，若有成立犯罪，應是另行起意之行為
• 6. 自應認為在本案起訴效力所及之O圍
  • 辯護人
    * 至於被告丙OO及其辯護人固辯稱屬於本案起訴效力所及部分，應該是搜索後才招攬的新合會，舊會部分不應計入云云
  • 被告等人於前案之犯意
    * 況且，被告等人於前案之犯意已因為搜索被中斷，且會員在搜索後所繳納之會款，不在前案審理O圍內，此由前案判決理由可知，則被告等人於得億智公司被搜索後，仍繼續經營O乃馨互助會，收受會員繳納之會款，縱使為舊合會之續繳會款，自應認為在本案起訴效力所及之O圍
• (三) 本案應為免訴判決云云，尚有誤會
  • 追加起訴
    * 綜上，被告甲OO、丙OO、丁OO、乙OO、己OO、庚OO、辛OO、戊OO、14OO、葵OO、壬OO、12OO、13OO、11OO、15OO等人依檢察官起訴及追加起訴之犯罪事實所載所從事之視為收受存款業務行為，其中就「O乃馨互助會」O案的基本社會事實部分，雖與前案有雷同之處，但其犯意不同、犯罪模式有異、參與犯行的人員有別，而且另有其他吸金O案，檢察官本件起訴及追加起訴之犯罪事實，應認與前案不是同一案件
  • 辯護人
    * 被告甲OO、丙OO、丁OO、乙OO、己OO、庚OO、辛OO、戊OO、14OO、葵OO、壬OO、12OO、13OO、11OO、15OO及渠等辯護人所稱本案與前案為同一案件，本案應為免訴判決云云，尚有誤會
• 二,證據能力之判斷：
• (一) 各被告及其等辯護人對證據能力之意見表示
  • 證據能力,辯護人
    * 檢察官、各被告及其等辯護人對證據能力之意見表示：
• 1. 言詞陳述均同意有證據能力
  • 爭執,證據能力,辯護人
    * 被告丙OO及其辯護人：對共同被告甲OO、16OO、14OO、己OO、15OO、11OO於警詢及偵查中未經具結之陳述，爭執其證據能力，其餘共同被告、告訴人、受害人、會員的書面、言詞陳述均同意有證據能力（O訴院十一卷第133頁背面至第134頁、第207頁）
• 2. 偵之陳述均同意有證據能力
  • 證據能力,辯護人
    * 檢察官及被告甲OO、丁OO、乙OO、戊OO、己OO、庚OO、辛OO、壬OO、葵OO、11OO、14OO、15OO、12OO、13OO、16OO、17OO及其等之辯護人均對會員所提出之告訴狀、警偵訊之陳述及被告以外之其他共同被告於警、偵之陳述均同意有證據能力（O訴院十一卷第133頁反面、O訴院十二卷第65頁背面
• (二),經O：
• 1. 依法對被告丙OO無證據能力
  • 刑事訴訟法第159條第1項定有明文,定有明文
    * 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文
  • 經核並無刑事訴訟法第159條之2之情形,證據能力
    * 證人即共同被告11OO於101年1月4日在調查局之陳述，為被告丙OO以外之人在審判外之陳述，經核並無刑事訴訟法第159條之2之情形，被告丙OO復不同意作為本案證據，依法對被告丙OO無證據能力
• 2. 15OO上開於偵查中之證詞自均具有證據能力
  • 刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文,定有明文
    * 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文
  • 證據能力
    * 證人即共同被告甲OO於105年8月26日偵訊證詞（1-1卷第81頁反面至第83頁、第87頁）、共同被告16OO於105年10月27日偵訊證詞（1-1卷第93至95頁，結文見C偵二卷第25頁）、共同被告14OO於104年8月26日及106年4月13日偵訊證詞（C偵二卷第27至32頁反面、1-1卷第195至199頁、第204頁）、共同被告己OO於106年4月6日偵訊證詞（1-1卷第184至187頁、第190頁）、共同被告15OO於105年2月6日及106年4月13日偵訊證詞（3-15卷第58至60頁、1-1卷第198頁背面至第199頁、第202頁）、共同被告11OO106年4月6日偵訊證詞（1-1卷第181至187頁、第192頁），均業經具結而為證述，查無檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上開說明，證人即共同被告甲OO、16OO、14OO、己OO、15OO上開於偵查中之證詞自均具有證據能力
• (三) 認均有證據能力
  • 傳聞證據,證據能力,辯護人
    * 除前述(二)以外之下列本判決認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告甲OO、丁OO、丙OO、乙OO、戊OO、己OO、庚OO、辛OO、壬OO、葵OO、11OO、14OO、15OO、12OO、13OO、16OO、17OO及其等之辯護人均表示同意有證據能力（O訴院十一卷第133頁反面、第207頁、院十二卷第65頁背面
  • 或主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,供述證據,證據能力
    * O重訴院九卷第95頁背面、院十卷第19頁），於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依據前揭規定與說明，認均有證據能力
• (四) 亦具證據能力
  • 依刑事訴訟法第158條之4反面規定,供述證據,證據能力,非供述證據
    * 本判決所引用作為認定被告等人犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力
• 三 起訴及追加起訴意旨認其等為告訴人，容有誤會
  • 刑事訴訟法第232條規定
    * 刑事訴訟法第232條規定，犯罪之被害人得為告訴，所謂被害人，指因犯罪行為直接受害之人而言，至其他因犯罪間接或附帶受害之人，在民事上雖不失有請求賠償損害之權，但既非因犯罪直接受其侵害，即不得認為該條之被害人，因而陳告他人之犯罪事實，請求究辦，亦祇可謂為告發，不得以告訴論（最高法院91年台上字第2584號刑事判決參考）
  • 又銀行法第29條及第29條之1規定係在維護國家有關經營銀行業務,同法第125條第1項規定違反該項行政規定者
    * 又銀行法第29條及第29條之1規定係在維護國家有關經營銀行業務，應經許可之制度，貫徹金融政策上禁止非法經營銀行業務，同法第125條第1項規定違反該項行政規定者，處以刑罰，顯屬法定犯之行政刑罰，此罪之規定，首在達成金融行政上取締非法經營銀行業務之目的，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序，至於存款人權益之保障，屬衍生及間接之目的，其縱因此項犯罪而事後受損害，亦僅屬間接被害人（最高法院88年度台上字第454號刑事判決、92年度台上字第3151號刑事判決、109年台抗字第157、444、453號民事裁定參考）
  • 檢察官起訴被告等人違法經營視同收受存款業務違反銀行法第29條第1項及第29條之1行為,而犯銀行法第125條第1項之罪
    * 查O美容、O慧英、O月娥、O商斌、O明意、O佳惠、O淑純、O甫宗、O榮宗、O玟凱、O秀英、O月娥、O淑女、O益群、O裕閎、O梅英、O璧璿、O淑資、O秀理、O靖喬、O洪金里、O秀麗、O牡丹、15OO、O惠玲、O聰慧、壬OO、O美秀、O安邦、O新傑、O靜、吳蘭芳、O惠美、O水龍、O淑柔、O水源、O枝花、O耀棋、O嘉惠、O玉春、O鴻銘、O清湘、O素珠、O益雄、O淨美、OO美華、O若蓁、O瑞勳、O竹英、O素珠、O秀貴、O慈雅、O祈法、O玉珍、O耀德、O建國、O銘杰、O政忠、O明珍、O秀端、O譿嬅、O淑香、O梅英、O素雲、O楨花、O美玉、O雪玉、O素秋、O月密、O秀蓮、O楊美枝、O宗霖等人（下稱O美容等人），雖以被告等人經營O乃馨互助會之行為，向臺灣高雄地方檢察署檢察官提出告訴，檢察官起訴被告等人違法經營視同收受存款業務違反銀行法第29條第1項及第29條之1行為，而犯銀行法第125條第1項之罪
  • O有誤會,追加起訴
    * 然依據上開說明，O美容等人於本件均係告發人而非告訴人，起訴及追加起訴意旨認其等為告訴人，容有誤會
• 乙,實體方面：
• 壹 有罪部分
• 一 各被告之答辯要旨略以
• (一),被告甲OO部分：
• 1. 故其於101年
• 4、 報酬或是獎金
• 2. 不應列為被告甲OO的犯罪期間與犯罪金額等語
• (二),被告丙OO部分：
• 1. 只憑一個電打文字就認定總管理處以後就是代表得億智公司推行政策
• 2. 故本件僅得就搜索後會員繳納之現金部分計算犯罪所得
  • 與銀行法第29條第1項,第29條之1規定立法目的不同
    * 以預收款或現金單收據抵繳搜索前舊合會簿未到期或搜索後新合會之會費，與銀行法第29條第1項、第29條之1規定立法目的不同，此部分應不得計入本件犯罪所得，故本件僅得就搜索後會員繳納之現金（或匯款）部分計算犯罪所得
• 3. 予以被告丙OO從輕量刑之論處
  • 被告丙OO與法人之行為負責人即O源駿（已歿）及共同被告O志忠間有犯意,應依刑法第31條第1項規定論以共同正犯,共同正犯
    * 縱認被告丙OO與法人之行為負責人即O源駿（已歿）及共同被告O志忠間有犯意聯絡或行為分擔，應依刑法第31條第1項規定論以共同正犯
  • 應依刑法第31條第1項但書減輕其刑,依刑法第31條第1項但書減輕其刑
    * 惟被告丙OO僅自102年3月1日經推選後擔任O乃馨互助會名義上之會首，非法人行為負責人，亦非首謀倡議之人，程度較輕，應依刑法第31條第1項但書減輕其刑
  • 請審酌並適用刑法第57條,第59條減輕其刑之規定
    * 被告丙OO之情節顯屬輕微，在客觀上足以引起一般之同情，請審酌並適用刑法第57條、第59條減輕其刑之規定，予以被告丙OO從輕量刑之論處
• (三) 行為分擔等情事
• (四) 行為分擔等語
  • 不能認其有違反銀行法第125條之犯意聯絡
    * 其沒有配合公司推動「O如意」、「六六大順」、「現金會」等新O案，不能認其有違反銀行法第125條之犯意聯絡、行為分擔等語
• (五) 行為分擔等語
  • 不能認其有違反銀行法第125條之犯意聯絡
    * 搜索之後，其有參加過一、二次開會，看公司怎麼周轉，能不能處理出來讓大家有錢領，其去參加開會也不能發表意見，不能認其有違反銀行法第125條之犯意聯絡、行為分擔等語
• (六) 顯屬虛偽等語
• (七) 行為分擔情事
  • 亦無與O源駿等人共同違犯銀行法第125條第1項之犯意聯絡
    * 其無經營O乃馨互助會之犯罪行為存在，亦無與O源駿等人共同違犯銀行法第125條第1項之犯意聯絡、行為分擔情事
• (八) 行為分擔情事等語
  • 亦無與O源駿等人共同違反銀行法第125條第1項之犯意聯絡
    * 搜索後其沒有收取會員繳納之會款，O乃馨互助會在搜索後不是運作，是善後，如果是處理債務，公司說要還錢，其會去參加開會，但若是推出新政策，其拒絕，其無經營O乃馨互助會之犯罪行為存在，亦無與O源駿等人共同違反銀行法第125條第1項之犯意聯絡、行為分擔情事等語
• (九) 這是其所不能夠接受的等語
• (十) 請酌予減輕其刑
  • 請依照刑法第16條但書規定酌予減輕其刑,刑法第16條但書規定酌予減輕其刑
    * 若仍認為其有犯罪，其在不瞭解法律、前案又是一審判無罪的情況下，其是誤解其行為是法律允許的，請依照刑法第16條但書規定酌予減輕其刑
• (十一) 有刑法第16條但書之適用等語
  • 以單換單的方式不符合銀行法第29條,第29條之1規定的法定要件
    * 會員的合會運作O是以單換單，最後錢都沒有拿回來，以單換單的方式不符合銀行法第29條、第29條之1規定的法定要件，除非檢察官能證明有龐大的現金投入到檢察官所起訴的O圍，才能判斷究竟有無不法所得或是獲利
  • 被告16OO主觀上沒有犯意
    * 被告16OO主觀上沒有犯意，沒有和其他共犯有犯意聯絡，客觀上也沒有違反銀行法之行為、和其他共犯有犯罪行為之分擔，請為被告16OO無罪之判決
  • 有刑法第16條但書之適用等語
    * 又，被告16OO欠缺違法性之認識，有刑法第16條但書之適用等語
• (十二) 請參酌刑法第16條酌減其刑
  • 不該當銀行法第29條之1的部分
    * 其與其他受害會員O是一樣，其只是單純的投資行為，不該當銀行法第29條之1的部分
  • 這部分不該當銀行法第29條之1的構成要件
    * 又，以單換單充其量只是被害人可以跟公司求償的憑證，公司只是為了要延續會員資格而收取沒有經濟價值的O據，這部分不該當銀行法第29條之1的構成要件，不應計入犯罪所得
  • 不該當銀行法第29條之1「顯不相當」的對價部分
    * 扣除掉本金以後，會員所獲得的利益頂多只有百分之20幾，跟一般民間互助會比並沒有相差很多，不該當銀行法第29條之1「顯不相當」的對價部分
  • 被告主觀上並沒有違法銀行法的犯意,請參酌刑法第16條酌減其刑,刑法第16條酌減其刑
    * 再者，當初O源駿有安撫大家說沒事，還拿出六法全書，一般人只知道這是跟會，另外有臺中鉅眾的案子，它是有確定判決，一般人看到會更信賴那個判決，認為這不是違反法律的行為，故被告主觀上並沒有違法銀行法的犯意，縱使鈞院認為被告17OO仍然有違反銀行法，請參酌刑法第16條酌減其刑
• 二 本案基礎事實及不爭執事項之認定及所憑證據
  • 爭執
    * 本案基礎事實及不爭執事項之認定及所憑證據：
• (一) 戊OO自99年1月1日起至102年8月1日止之歷史交易明細1份等在卷可證，堪以認定
  • 13OO等人涉犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪嫌提起公訴,爭執
    * 高雄地檢署檢察官於100年12月19日，指揮調查局人員持搜索票對得億智公司、共同被告O志忠、戊OO、乙OO、被告庚OO、己OO等人執行搜索，該署檢察官嗣並以共同被告O志忠、被告甲OO、乙OO、戊OO、丁OO、丙OO、己OO、庚OO、辛OO、壬OO、葵OO、10OO、11OO、15OO、12OO、13OO等人涉犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪嫌提起公訴（下稱前案），均經臺灣高等法院高雄分院以104年度金上重訴字第3號、105年度金上訴字第4號判處罪刑，業經最高法院於107年7月26日以106年度台上字第2777號駁回上訴判決確定等情並不爭執（O訴院四卷第125頁反面至第126頁、O重訴院三卷第103頁正、反面），並有前案歷審判決即本院103年O重訴字第2號、臺灣高等法院高雄分院104年度金上重訴字第3號、最高法院106年度台上字第2777號刑事判決，及得億智公司董監事資料、公司基本資料查詢、設立登記表、變更登記表各1份（H他卷第14頁、O訴院一卷第106至112頁）、高雄市政府102年8月23日高市府經O公字第10253071900號函及函附得億智公司登記案卷宗（計48張)1份（6-1卷第65至114頁)、瑞能科技股份有限公司基本資料查詢及變更登記資料1份（O訴院二卷第72至80頁）、通用投資開發股份有限公司基本資料查詢及設立、變更登記資料1份（O訴院二卷第97至106頁）、亞太財金顧問股份有限公司基本資料查詢及變更登記資料1份（O訴院二卷第109至120頁）、合作金庫商業銀行灣內分行102年9月4日合金灣存字第1020002906號函及函附林春葉（帳號0000-000-00000-0）、戊OO（帳號0000-000-00000-0）自99年1月1日起至102年8月1日止之歷史交易明細1份（7-11卷、7-12卷）等在卷可證，堪以認定
• (二) 變更登記資料1份在卷為憑，亦堪認定
  • 爭執
    * 被告己OO曾擔任長利科技股份有限公司之監察人（100年7月25日至101年間），被告16OO、10OO、13OO曾分別擔任長利公司之O事、監察人（101年6月間起），被告17OO亦曾擔任長利公司之O事（102年9月間起）等情，為被告甲OO等人所不爭執（O訴院四卷第126頁、O重訴院三卷第103頁正、反面），並有證人O顯智於偵查、本院證詞（A偵卷第77至78頁、1-1卷第59頁反面、O訴院五卷第74至99頁、O重訴院四卷第5至33頁）、證人胡麗琴於本院證詞（O訴院五卷第75至89頁、O重訴院四卷第5至33頁）、證人O品澍於偵查、本院證詞（B偵一之屏他卷第229至231頁、D偵一卷第21至24頁、O訴院六卷第7至31頁、O重訴院四卷第111頁反面至138頁反面）、證人O桂錦於偵查、本院證詞（B偵一之屏他卷第298至300頁、O訴院九卷第34至54頁、O重訴院七卷第36至56頁）、證人張維元於本院證詞（O訴院六卷第77至107頁、O重訴院四卷第203頁反面至226頁）、證人O振崧於本院證詞（O訴院五卷第133至162頁反面、O重訴院四卷第54至86頁）、證人O素樺於本院證詞（O訴院七卷第6頁反面至29頁、第124至157頁、O重訴三院卷第182頁反面至205頁、院五卷第180至213頁）、證人O吳玉秋於本院證詞（O訴院八卷第3至14頁）、證人O秋瑩於本院證詞（O訴院卷九卷第5頁反面至29頁）、證人紀乃瑜於本院證詞（O訴院十卷第4至16頁反面）在卷，復有O乃馨互助會合會簿條款內容（A他卷第6之1至7頁）、「O乃馨合會如何走入正常建議案」（A偵卷第81至83頁）、造冊O案及六六大順現金會繳款方式一覽表（B偵一之屏他卷第251頁）、得億智公司公告（1-2卷第1、8至12頁）、總管理處公告（1-2卷第2至7、16至44頁、B偵二之屏警卷第43、46、68頁）、101年12月27日總管理處紀錄情況（第六次）（1-2卷第15頁）、總管理處決議案（1-2卷第18頁）、「O如意專案」（1-2卷第22頁）、合會O案資料（7-3卷第205至211頁）、合作金庫商業銀行灣內分行106年9月7日合金灣內字第1060003285號函檢送該本分行存戶帳號0000-000-***418(戶名：黃○秋、宋○芳、白○錦）及帳號0000-000-***566（戶名：白○錦、陳○宏）之開戶基本資料及自開戶日至106年9月5日交易明細（O訴院二卷第54至71頁）、合作金庫商業銀行灣內分行107年6月15日合金灣內字第1070001969號函檢送該行客戶帳號：128787XXXX418及000000XXXX566於102年間之轉帳交易及相關傳票並現金交易其大額通貨交易紀錄等（O訴院三卷第201至233頁）、O乃馨互助會會員抽籤得標及應繳會款名冊（1-2卷第45至286頁、1-4卷第1至97頁)各1份、如附表一「證據出處」欄所示各編號會員之證述與書證資料、上開瑞能公司資料、長利科技股份有限公司基本資料及設立、變更登記資料1份（O訴院二卷第82至96頁）在卷為憑，亦堪認定
• (三),關於七大營業處之設立時點：
• 1. 14OO則爭執辯稱七大營業處早在100年12月19日搜索前已成立等語
  • 爭執
    * 起訴書雖謂得億智公司被搜索後，O源駿等人惟恐公司再遭搜索，遂另成立屏東營業處、O來營業處、高雄營業處、臺南營業處、高雄自由營業處、高雄三民營業處、高雄左營營業處等七大營業處等語，惟此為被告甲OO、14OO則爭執辯稱七大營業處早在100年12月19日搜索前已成立等語
• 2.,經O：
• (1) 均在搜索前已經成立
• (2) 認定自由營業處是於搜索後成立
• 3. 領得標金等事宜為可採
• 三,法律爭點之說明如下：
• (一) 適用銀行法予以規範，經查
  • O乃馨互助會之經營模式不屬於民法第709條之1以下所規範之合會,被告甲OO等人固辯稱O乃馨互助會之運作模式符合民法第709條規定
    * O乃馨互助會之經營模式不屬於民法第709條之1以下所規範之合會：被告甲OO等人固辯稱O乃馨互助會之運作模式符合民法第709條（應為民法第709條之1之誤記）規定，並無違法之處云云
  • 是以合會制度固可認係銀行法第29條第1項之除外規定,最高法院101年度台上字第4979號判決參照
    * 是以合會制度固可認係銀行法第29條第1項之除外規定，然若僅具合會之名，卻不符合民法合會之規範內容者，自應認係遂行非法吸金之脫法行為，適用銀行法予以規範（最高法院101年度台上字第4979號判決參照）
• 1. 本案O乃馨互助會並非民法之合會
• (1) 更與一般民間互助會之運作方式不同
  • 則O乃馨互助會之運作模式與民法第709條之1及709條之5所定合會契約要素不同
    * 蓋依一般互助會之運作原理，得標者所取得之會款乃其餘會員（含會首）所繳付之當期會款，其後再分次連同標金（即標息）繳還次期得標者至終結為止，始得互助之意，若得標後即脫離互助會，不再負繳納會款之責，則次期得標者所取得之會款，已不包括前期之得標者所繳，僅係自身所繳會款之返還而已，且其賺取之標金（即O息）復全為會首（即得億智公司）所支付，顯不具有互助之性質，且得億智公司主要資金來源為O乃馨互助會會員繳納的會款，業據證人O源駿於偵查時供述在卷（4-10卷第40頁），則O乃馨互助會之運作模式與民法第709條之1及709條之5所定合會契約要素不同，已喪失互助會最主要之各會員間「互助」及「籌資」之功能
  • 亦與民法第709條之8規定
    * 又依會員所述，可將未到期之會份轉讓給他人，亦與民法第709條之8規定：「會首非經會員全體之同意，不得將其權利及義務移轉於他人
• (2) 脫法意圖明顯
  • 遂於民法第709條之2第1項規定
    * 立法者為防止合會經營企業化，遂於民法第709條之2第1項規定：「會首及會員，以自然人為限
  • 脫法意圖,O乃馨互助會之運作有規避民法第709條之2第1項規定之意
    * 後期被告丙OO擔任會首，雖有與O桂錦共同出名提供金融帳戶交予得億智公司保管並供會員匯款使用，但實際上與會員處理會務者為得億智公司櫃臺人員或各營業處承辦人員，而會員所繳之會費匯入指定帳戶後，實際上即由得億智公司取得，會員得標後再由得億智公司付出得標金等情，亦如前述，堪認共同被告戊OO、被告丙OO僅是本案O乃馨互助會之掛名會首，本案O乃馨之實際上會首乃為得億智公司，O乃馨互助會之運作有規避民法第709條之2第1項規定之意，脫法意圖明顯
• (3) 會員自始即已固定不同
• 2. 自屬上揭法律所規範禁止之範疇
  • 銀行法第29條,第29條之1之立法意旨為
    * 銀行法第29條、第29條之1之立法意旨為：經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，良以金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融秩序，危害社會大眾
  • 往往只以違反公司法第15條第3項經營登記O圍以外之業務
    * 依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第3項（嗣經修法刪除）經營登記O圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用
• 3. 係銀行法第29條之1所稱之視同「收受存款」業務
  • 被告等人對O乃馨互助會之經營模式實質上已屬銀行法第29條,第29條之1之立法意旨所欲規範之行為,係銀行法第29條之1所稱之視同「收受存款」業務
    * 被告等人對O乃馨互助會之經營模式實質上已屬銀行法第29條、第29條之1之立法意旨所欲規範之行為，自應認被告甲OO等人O會員收取會款並給付顯不相當之報酬之行為，係銀行法第29條之1所稱之視同「收受存款」業務
• (二) 本案O乃馨互助聯誼會之標息即會利與本金非「顯不相當」等語，然查
  • 已符合銀行法第29條之1所稱之「與本金顯不相當之O利
    * 本案O乃馨互助會之報酬比率，已符合銀行法第29條之1所稱之「與本金顯不相當之O利、O息、股息或其他報酬者」：被告甲OO等人雖辯稱：本案O乃馨互助聯誼會之標息即會利與本金非「顯不相當」等語
• 1. 勢必形同具文
  • 按銀行法第29條之1規定之立法意旨,爰參考刑法第344條重利罪之規定
    * 按銀行法第29條之1規定之立法意旨，係鑑於以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之O利、股息、O息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確
  • 是銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之行為
    * 是銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之O利、O息、股息或其他報酬為要件
  • 則上開條文立法理由所參考刑法第344條重利罪規定之意旨
    * 又銀行法該條規定處罰之對象為「收受存款之人」，並非「放款之人」，顯與刑法重利罪處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第344條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋
  • 最高法院101年度台上字4609號、4979號、102年度台上字第4459號判決意旨
    * 則是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之O息，顯有特殊之超額者，足使違法吸金行為滋長，以為判定，用資保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文（最高法院101年度台上字4609號、4979號、102年度台上字第4459號判決意旨參照）
• 2. 實應以標息1,600元為計算基準
  • 爭執
    * 再者，本案O乃馨互助會會員於起會第1個月，每位會員除需繳交會費外，尚需預付25期管理費5,000元（即每期200元），而上開每期200元之管理費亦應算入會員之成本，此為被告甲OO等人所不爭執（見O訴院三卷第12、95頁），亦有本案康馨互助會O案內容在卷為憑（7-3卷第205至210頁），則以標息1,800元為例，應再扣除200元計算時，實應以標息1,600元為計算基準
• 3. 不構成銀行法第29條之1所規定之要件云云，實不足採
  • 追加起訴
    * 起訴及追加起訴書所載如附表A、B、C、D所示之O案內容，區分會利即標息為2,000元、1,800元，採用內部報酬率法進行計算，其報酬率分別如附件一所示
  • 不構成銀行法第29條之1所規定之要件云云
    * 被告等人所辯O乃馨互助會與會員約定之報酬非顯不相當，不構成銀行法第29條之1所規定之要件云云，實不足採
• 4. 而為有利於被告甲OO等人之認定
  • 不該當銀行法第29條之1顯不相當的對價云云,辯護人
    * 另被告17OO之辯護人復辯本案O乃馨互助會會員可以得到的利益，與一般民間互助會比較，沒有相差很多，不該當銀行法第29條之1顯不相當的對價云云
  • 辯護人
    * 然辯護人並未提出證據證明我國一般民間互助會之利率為何，且本院業經認定本案O乃馨互助聯誼會並非為民法之合會（或民間互助會），自無從以我國民間互助會之利率與本案之O乃馨互助聯誼會之利率加以比較，而為有利於被告甲OO等人之認定
• (三) 其行為人處罰O圍
  • 法人犯銀行法第29條第1項之罪
    * 法人犯銀行法第29條第1項之罪，其行為人處罰O圍：
• 1. 仍應論以該罪之正犯
  • 銀行法第125條第3項規定,法人犯前2項之罪者,係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為,應論以同法第125條第1項之罪,共同正犯,應論以同法第125條第1項之罪
    * 銀行法第125條第3項規定，法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策或執行之法人O事長或O事，應論以同法第125條第1項之罪，其具有犯意之聯絡，行為之分擔者，均成立共同正犯
  • 依刑法第31條第1項規定,最高法院93年度台上字第4156號、98年度台上字第3621號、100年度台上字第6006號、103年度台上字第2507號、最高法院106年度台上字第219號刑事判決參照,共同正犯
    * 知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或O事有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1項規定，亦應論以該罪之共同正犯，並得減輕其刑（最高法院93年度台上字第4156號、98年度台上字第3621號、100年度台上字第6006號、103年度台上字第2507號、最高法院106年度台上字第219號刑事判決參照）
  • 依刑法第31條第1項規定
    * 是以，法人犯銀行法之非法經營收受存款業務罪時，所處罰其行為負責人指實際參與吸金決策或執行之法人負責人（即公司法第8條所定之負責人），若其他知情承辦或參與吸收資金業務之人員，雖不具法人行為負責人身分，如與法人之行為負責人有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1項規定，仍應論以該罪之正犯
• 2. 此仍需眾人之分工始能完成
• 3. 被告甲OO等人推託係由O源駿決策云云，並不足取
• 四,認定各被告犯罪行為之證據及理由：
• (一),被告甲OO、丙OO、丁OO部分：
• 1.,供述證據：
• （1）,被告甲OO之供述及證詞：
  • 我們是屬於民法第709條之一合會等語
    * （你說有參考鉅眾公司經營模式，但該公司遭法院判決有罪，這件事你是否知悉？）我知道，但有罪無罪O有，我們有看到有罪判決，但我們認為我們並不是判決中所謂的吸金或放款，我們是屬於民法第709條之一合會等語（5-12卷第377頁反面至378頁）
• （2）,被告丙OO之供述及證詞：
• （3） 16OO叫我幫他們處理善後等語
• （4） 檢調搜索後有在公司遇到丁OO
• （5） 我是貼出來我才知道的等語
• （6） 所以才請他們簽核文件等語
• （7） 所以可能他們協調後O是叫丙OO出來代表主持會議
• （8） 但是會主持的人有丙OO等語
• （9） 只是後來他有離開公司等語
• 2. 應以O秋瑩於本院之證述為可採
• 3. 共同被告16OO所證述被告丙OO也是總管理處的代表，應屬可採
• 4. 故認定被告甲OO之犯罪時間為100年12月20日起至102年10月2日止
• 5. 遽認其無本件違法吸金之犯意聯絡或行為分擔
  • 遽認其無本件違法吸金之犯意
    * 顯然並無被告丁OO所述因住院開刀而不能參與O乃馨互助會運作之情事，況且，亦無證據證明被告丁OO有因其住院開刀而明確表示脫離得億智公司及O乃馨互助會之具體作為，自不能僅以被告丁OO有上述住院開刀之情事，遽認其無本件違法吸金之犯意聯絡或行為分擔
• (二),被告16OO、17OO部分：
• 1.,供述證據：
• （1）,被告16OO之供述及證詞：
• （2） 其等有督促公司處理資產等語
• （3） 我有印象的是針對合會的一些款項等語（O訴院七卷第12
• 5、,136、137頁反面、139頁正反、150頁）。
• （4） 會跟他說明這筆款項要做什麼事情等語
• （5）,證人O珍慧103年3月6日前揭證詞。於108年9月30
• （6） 所以開會的時候他們大部分都會到場
• （7） 不然就領不到等語
• （8）,證人O進旺前揭104年11月18日偵查證詞。
• （9） 所以是16OO幫我代領的等語
• 2. 沒有決定權云云，委無足採
  • 供述證據
    * 綜合上開供述證據，佐以附表二編號17、18所示之被告16OO、17OO簽名之證據資料，以及卷內101年12月27日總管理處會議資料（O訴院六第117頁）與102年2月18日總管理處會議資料（，O訴院六第119頁）「伍、主席」欄記載「16OO、17OO」，102年7月1日O事、總監、營業處代表會議資料（O珍慧帳冊資料電子檔第130頁）「肆、主席」欄記載「17OO」，102年8月28日丙OO會首授任書（O訴院五卷第165頁）中被告16OO、17OO均有在「O事」欄位簽名，102年11月25日董、監事總管理處會議記錄（2-12卷第26頁）中被告16OO、17OO亦均在「詳閱簽章」欄簽名，顯見其2人在O乃馨互助會有實際權限，被告16OO、17OO辯稱其2人僅是掛名，沒有決定權云云，委無足採
• 3. 17OO之行為時間與起訴時間一致
• 4. 17OO所述總管理處會議是所有會員O可以參加云云，顯非可採
• (三) 13OO部分
• 1.,供述證據：
• （1） 我們就收了送給公司小姐作帳等語
• （2） 資產能不能處理出來讓大家有錢領等語
• （3） 因為O源駿說沒有關係可以繼續做等語
• （4） 要我們配合去做等語
• （5） 公司推出的O案我都會跟等語
• （6） 除非有事情沒辦法去等語
• （7） 大家O可以去等語
• （8） 然後再看我們要怎麼跟等語
• （9） 但我有給13OO簽過公司的出帳資料等語
• 2. 足見其至102年11月25日仍有參與O乃馨互助會經營之行為
  • 供述證據
    * 綜合上開供述證據，佐以附表二編號6、7、9、13、14、所示之書證資料，足認被告己OO、庚OO、壬OO、14OO、15OO於前案搜索後，確實有以總監身分參加開會，並有為管理其下線會員，O會員招攬入會、收取會款，已屬實施非法吸金行
• 3. 均無從免責
• 4. 應認其行為時間僅能認定自100年12月20日起至102年2月17日止
• (四) 亦與其責任成立無涉，併此敘明
  • 銀行法第125條第3項之法人犯非法經營收受存款業務罪,依刑法第31條第1項規定,銀行法第125條第3項之法人犯非法經營收受存款業務罪
    * 銀行法第125條第3項之法人犯非法經營收受存款業務罪，並非僅限於參與經營決策之負責人，其知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或O事有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1項規定，亦應論以該罪之正犯
• 五 本案得億智公司非法經營視同收受存款業務「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之認定
• (一),立法理由說明：
• 1. 應逕適用修正後之規定
  • 銀行法第125條第1項於107年1月31日公布修正
    * 100年12月19日O乃馨互助會被O獲後，銀行法第125條第1項於107年1月31日公布修正，同條再於108年4月17日公布修正
• 2. 自無庸扣除
  • 107年1月31日修正銀行法第125條第1項規定,104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」O圍,與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之O圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益
    * 107年1月31日修正銀行法第125條第1項規定，其修正理由為：(1)104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」O圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之O圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同
  • 又銀行法第125條於108年4月17日再次公布修正時,其修正理由對於同條第1項「犯罪所得」之認定亦有說明
    * 又銀行法第125條於108年4月17日再次公布修正時，其修正理由對於同條第1項「犯罪所得」之認定亦有說明：(1)近年來，違法吸金案件層出不窮，犯罪手法亦推陳出新，例如透過民間互助會違法吸金，訴求高額獲利，或者控股公司以顧問費、老鼠會拉下線，虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣「霹克幣」、「暗黑幣」等，或以高O息（O氏騙局）與辦講座為名，或者以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，吸金規模動輒數十億，對於受害人損失慘重
  • 原銀行法第125條第1項「犯罪所得」的立法用語
    * (2)原銀行法第125條第1項「犯罪所得」的立法用語，容易導致法律適用上的混淆，甚至誤將犯罪所得於沒收脈絡的判斷標準，直接套用到經脈有別的加重本刑要件認定（一億元）
  • 銀行法第125條第1項違法吸金罪「一億條款」的定位於學理上有所爭議
    * 銀行法第125條第1項違法吸金罪「一億條款」的定位於學理上有所爭議，有認為行為人必須對所有不法事實皆有預見始符罪責原則，故主張違法吸金者也必須對犯罪所得達一億元以上有所預見始能論加重本刑，但實務採相反見解，不以行為人認識或預見其犯罪所得達一億元為必要，故另有論者認為，一億條款僅是加重量刑條件而已
  • 在解釋
    * (4)如最高法院104年度台上字第1號刑事判決所稱「違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其O圍」，一億條款既然重在吸金規模，考慮原始吸金總額度即可，加入瑣碎的間接O得計算反徒增困擾
  • 最高法院決議，如102年度第13次刑事庭會議決議
    * 再按最高法院決議，如102年度第13次刑事庭會議決議認為，原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益O得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要
• (二),最高法院相關法律見解：
• 1. 而無扣除之餘地【最高法院102年度第14次刑事庭會議決議參照】
  • 銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨,共同正犯
    * 關於被害人所投資之本金返還後，仍應計入犯罪所得：銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其O圍
  • 最高法院102年度第14次刑事庭會議決議
    * 從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地【最高法院102年度第14次刑事庭會議決議（二）參照】
• 2.,共同正犯被吸收之資金應列入其犯罪所得：
  • 共同正犯
    * 從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價
  • 共同正犯
    * 雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及O息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得
  • 故銀行法第125條第1項後段所處罰非法經營銀行業務之行為,最高法院102年度第13次刑事庭會議決議,共同正犯
    * 故銀行法第125條第1項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除【最高法院102年度第13次刑事庭會議決議（三）參照】
• 3. 無扣除之必要，理由
• (1) 自無扣除之必要
• (2) 本無扣除成本之必要
  • 銀行法第125條後段以其「犯罪所得」超過一億元加重法定本刑
    * 銀行法第125條後段以其「犯罪所得」超過一億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要
• (3) 當非立法意旨
• (4) 【最高法院102年度第13次刑事庭會議參照】
  • 最高法院102年度第13次刑事庭會議（二）參照
    * 【最高法院102年度第13次刑事庭會議（二）參照】
• (三) 對於本案「因犯罪獲取之財物或財產上利益」即犯罪所得認定之爭點說明
• 1. 或是被害人投入之本金以及共同正犯自己投入之資金
  • 依據最高法院上述有關銀行法第125條第1項後段「犯罪所得」法律概念之說明,共同正犯
    * 依據最高法院上述有關銀行法第125條第1項後段「犯罪所得」法律概念之說明，本件O乃馨互助聯誼會於100年12月20日（含當日）以後違法吸金之「犯罪所得」，無須先予扣除所謂的返還本金、支付佣金、用以清償債務之金額、或是被害人投入之本金以及共同正犯自己投入之資金
• 2. 被告等人辯稱會員續繳舊會之會款部分不應計入云云，尚不足採
  • 另行起意,追加起訴
    * 因100年12月19日檢調搜索後，被告等人經營O乃馨互助會O會員收取會款之行為，應認為係另行起意，且前案既因違法經營視同收受存款而遭檢調搜索，被告等人對其行為之違法性已有認識，應終止契約與會員進行結算，而非繼續O會員收受存款，故不能以契約期間為2年搜索時契約期間尚未完結，而將被告等人違法吸收資金之行為正當化，故應認100年12月20日之後，被告等人只有單一吸金行為，不區分是舊會繳納或是新會成立繳納，只要投資人的繳款期間是在前案搜索後，都認為在本案追加起訴吸金O圍內，而應計入
• 3. 得標金收據等O據抵繳之會費仍應計入
• (1) 而無扣除之餘地
• (2) 會員用預收款收據繳交會款部分不應計入被告犯罪所得云云，均不足採
  • 辯護人
    * 從而，公訴檢察官於準備程序表示以單換單或是拿預收單去投入新的會，檢察官認為不構成犯罪云云（見O訴院三卷第5、6頁準備程序筆錄），被告甲OO等人及其等之辯護人辯稱：預收單於系爭合會、公司與會員間僅是一個債權憑證，會員以之繳交會款並非投資款項或資金，而系爭合會與公司亦無從藉此收受到款項或吸收資金，會員用預收款收據繳交會款部分不應計入被告犯罪所得云云（O重訴院十卷第67頁反面），均不足採
• (四) 會員所提出O據資料證據證明力評價之說明
• 1. 綜合認定繳款之會數及金額
• 2. 故可以依照合會簿之註記「0919」或「1219」認定會員已於該合會之起始時間繳納各該O案之全部會款
• 3. 因會員購買股票部分不在起訴O圍內，故不計入
• 4. 若預收款收據記載之金額項目與繳納會款無關，則不計入
• (五) 估算方式之說明
  • 辯護人
    * 估算方式之說明：（已於108年10月21日審判期日有向檢察官、被告及辯護人提示並告以要旨，予檢、辯閱卷後表示意見，O重訴院八卷第15頁至第16頁）
• 1. 則兩者均可採用
• 2. 故以102年11月25日作為計算日期
• 3. 則以前述預收款收據之計算方式估算之
• 4.,採用繳款收據者，可全額認列。
• 5. 則認列被害人合會簿所有會數首期款
• 6、 0919專案躉繳金額為0000000元
• 7、 非本案審理O圍
• 8、 102年3月1日起月繳會款為8,200元
• (六) 均詳見附表一】
• (七) 所涉犯罪金額共計約160,710,169元
• 六 應依法論科
• 七,論罪：
• (一) 仍應論以該罪之正犯，已如前述
  • 按銀行法第29條第1項規定
    * 按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務
  • 應依同法第125條規定論處
    * 其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處
  • 依同法第5條之1規定
    * 所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為
  • 又同法第29條之1規定
    * 又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之O利、O息、股息或其他報酬者，以收受存款論
  • 銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定,最高法院89年度台上字第3583號判決意旨
    * 銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）
  • 再銀行法第125條第3項之法人犯銀行法之非法經營收受存款業務罪時,依刑法第31條第1項規定
    * 再銀行法第125條第3項之法人犯銀行法之非法經營收受存款業務罪時，所處罰其行為負責人指實際參與決策或執行之法人負責人（即公司法第8條所定之負責人），若法人負責人未參與決策或執行者，或其他知情承辦或參與吸收資金業務之人員，固不具法人「行為負責人」身分，如與法人之行為負責人有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1項規定，仍應論以該罪之正犯，已如前述
• (二) 為間接正犯
  • 依公司法第8條第2項前段規定
    * 查O源駿（已死亡，業經檢察官另為不起訴處分）於100年12月19日法人得億智公司被搜索後仍擔任總經理，負責制定公司經營方針、獎金核發制度、O乃馨互助會之合會O案及資金調度，依公司法第8條第2項前段規定，在執行職務O圍內，亦為公司負責人，故其為法人得億智公司之行為負責人
  • 為公司法第8條第1項所定之負責人,其行為已違反銀行法第29條第1項及第29條之1規定,均應依同法第125條3項,第1項後段論處
    * 再同案被告O志忠於得億智公司擔任監察人，為公司法第8條第1項所定之負責人，其負責經營、管理得億智公司非法吸收資金之投資業務，而得億智公司於本案搜索後仍係公司有各項投資，招徠O乃馨互助會而非法吸收資金，已如前述，被告O志忠自亦為經營得億智公司非法吸收資金之法人行為負責人，而得億智公司並非銀行，亦未經許可而得從事銀行業務，被告甲OO、丙OO、丁OO、己OO、庚OO、壬OO、14OO、15OO、12OO、13OO、16OO、17OO等人與同案被告O志忠（本院通緝中）及已死亡之O源駿、共同被告10OO，以及未經起訴之其他不詳吸金會員等竟先後以得億智公司、O乃馨互助會總管理處之名義經營、管理O乃馨互助會，並招攬多數人或不特定人加入會員而收受款項，並給付與本金顯不相當之報酬而經營視同收受存款業務，其行為已違反銀行法第29條第1項及第29條之1規定，且其犯罪所得達1億元以上（各如附表一所示），均應依同法第125條3項、第1項後段論處
  • 間接正犯
    * 被告甲OO等人與O源駿利用不知情之同案被告戊OO名義，於100年12月20日至102年2月28日期間，以戊OO名義掛名為O乃馨互助會會首，為間接正犯
• (三),犯罪參與：
• 1. 17OO並應就全部犯行負責
  • 均應依刑法第28條,第31條第1項規定論以共同正犯,共同正犯
    * 被告甲OO、丙OO、丁OO、己OO、庚OO、壬OO、14OO、15OO、12OO、13OO、16OO、17OO等人）雖不具有法人行為負責人之身分，然其與具法人行為負責人身分之O源駿、同案被告O志忠共同以上開方式經營視同收受存款業務，且渠等參與期間所吸收之資金均超過1億元以上，有共同犯意聯絡、行為分擔，均應依刑法第28條、第31條第1項規定論以共同正犯
• 2. 被告15OO僅就100年12月20日至102年2月17日期間所非法吸金之數額與被告丙OO等人及被告甲OO成立共同正犯
  • 共同正犯
    * 被告甲OO因須扣除其於102年10月3日至103年5月3日因另案在監執行期間，故其僅就100年12月20日起至102年10月2日非法吸金之數額與被告丙OO等人及被告15OO（100年12月20日至102年2月17日期間）成立共同正犯
  • 共同正犯
    * 被告15OO僅就100年12月20日至102年2月17日期間所非法吸金之數額與被告丙OO等人及被告甲OO成立共同正犯
• (四) 均僅論以一罪
  • 基於概括犯意,最高法院96年度台上字第172號判決意旨,犯罪構成要件,集合犯,即應僅成立一罪
    * 又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）
  • 集合犯,而屬實質上一罪,均僅論以一罪
    * 被告甲OO等人與共犯間雖均有多次非銀行而辦理收受存款業務之行為，然依一般社會通念，該等行為符合一個反覆、延續性之行為觀念，應具集合犯之性質，而屬實質上一罪，故被告甲OO等人就上開行為，均僅論以一罪
• (五) 本院尚無庸變更起訴法條，附此敘明
  • 丙OO等人均係違反銀行法125條第3項,第1項前段之罪
    * 起訴書之起訴法條雖記載上開被告甲OO、丁OO、丙OO等人均係違反銀行法125條第3項、第1項前段之罪
  • 且移送併辦意旨書已將所犯法條更正為銀行法第125條第3項,第1項後段,公訴檢察官論告時亦表示上開被告等人涉犯銀行法第125條第3項,第1項後段之罪,更正,變更起訴法,第1項後段之罪
    * 然查，本件起訴書犯罪事實欄雖記戴「自100年12月19日搜索後（起訴書漏載「搜索後」，應予補充，見O訴院三卷第4頁）起至103年年初止，O源駿等人至少再…取得5907萬1620元」等語（起訴書第4頁），然移送併辦意旨書之犯罪事實附表一所認定之犯罪所得金額合計已超過1億元以上，且移送併辦意旨書已將所犯法條更正為銀行法第125條第3項、第1項後段，公訴檢察官論告時亦表示上開被告等人涉犯銀行法第125條第3項、第1項後段之罪（見原審卷九第173至174頁），故認檢察官已更正被告甲OO、丁OO、丙OO之起訴法條，本院尚無庸變更起訴法條，附此敘明
• (六) 減縮為起訴效力所及O圍之說明
• 1. 均予更正如本判決附表一編號1至151所示
  • 更正,追加起訴
    * 起訴書記載被告甲OO、丙OO、丁OO等人共同違法吸金金額共5,907萬1,620元，移送併辦意旨書及追加起訴書雖未合計被告己OO等人共同違法吸金之金額，但有將個別會員之交付金額記載於追加起訴書附表一，而本院認定被告丙OO等人違法吸金之金額合計共1,336,578,346元，其間之差異，本院就與起訴書、追加起訴書相同之個別會員交付金額之認定，與起訴書、追加起訴書之附表一不同者，均予更正如本判決附表一編號1至151所示
• 2. 30至87，89至10
• 2、,125至131、133至145、147至151所示會員部分，
  • 集合犯
    * 因與前開起訴論罪科刑之違反銀行法部分，具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併與審理
• 3. 本院自應併與審理
  • 辯護人,追加起訴,集合犯
    * 本判決附表一與追加起訴書附表一不同之會員部分，即本判決附表一編號152至編號241所示會員交付金額部分，雖未具起訴及追加起訴，惟與前開起訴、追加起訴經論罪科刑之違反銀行法部分，具有具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴及追加起訴效力所及，且經本院於審判程序中提供給檢察官、被告及辯護人予表示意見之機會，本院自應併與審理
• 4. 自應分別就上開差額部分爰不另為無罪諭知
  • 追加起訴
    * 起訴書及追加起訴書各附表一所示會員交付金額部分，經本院認定不能證明者
  • 追加起訴,集合犯
    * 被告甲OO、15OO經本院認定之犯罪時間內所各別吸金金額，與起訴及追加起訴書附表一所載吸金金額之差額部分，不能由各該被告負責，惟因與本件成立犯罪部分有集合犯實質上一罪關係，自應分別就上開差額部分爰不另為無罪諭知
• 5. 均詳見附表三所示
  • 追加起訴
    * 綜合上開起訴、追加起訴O圍與本院認定有罪O圍之比較，起訴、追加起訴之不另為無罪諭知部分，起訴、追加起訴效力所及部分，均詳見附表三所示
• 八,刑之減輕事由：
• (一),純正身分犯無身分共犯之減輕：
  • 刑法第31條第1項規定,因身分或其他特定關係成立之罪
    * 刑法第31條第1項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論
  • 應依刑法第31條第1項規定,共同正犯
    * 查被告甲OO、丙OO、丁OO、己OO、庚OO、壬OO、14OO、15OO、12OO、13OO、16OO、17OO及其他參與吸金業務之會員等人，與法人之行為負責人即同案被告O志忠及O源駿間有犯意聯絡或行為分擔，已如前述，應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯（惟各被告彼此間應共同負責之吸金數額如前所述）
  • 均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑
    * 本院考量上開被告均非法人負責人，於前案搜索後仍繼續與O源駿、O志忠配合共同經營O乃馨互助會，而O乃馨互助會會員繳納款項之運用、相關政策O案的決定係由得億智公司總經理O源駿主導，被告甲OO等人因參與會數眾多，為減少自身損害及安撫會員而參與，程度較輕，均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑
• (二),本案無違法性認識錯誤減輕之適用：
• 1. 並為通常人均無法避免之誤信，始足當之
  • 刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外
    * 刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任
  • 最高法院100年度台上字第4574號、105年度台上字第3381號刑事判決要旨參照
    * 至於得否因本條減免責任，自須具備正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之（最高法院100年度台上字第4574號、105年度台上字第3381號刑事判決要旨參照）
• 2. 被告甲OO等人不具備「不認識自己行為為法律所不許」的情形
• （1） 因此被告甲OO等人不具備「不認識自己行為為法律所不許」之情形
  • 被告甲OO等人雖抗辯公司有拿六法全書說O乃馨互助會屬民法第709條之1合會是合法的
    * 被告甲OO等人雖抗辯公司有拿六法全書說O乃馨互助會屬民法第709條之1合會是合法的，甚而舉出「鉅眾」互助會成立許久亦屬合法云云
• （2） 固經臺灣高等法院臺中分院於98年8月13日以98年度金上更
• (一),第93號判決無罪，因未上訴而確定，但該案亦
  • O經同審法院判決違反銀行法第125條第1項之罪,亦不乏有以合會互助會形式吸金經法院判處違反銀行法第125條第1項之罪之案例,O經同審法院判決違反銀行法第125條第1項之罪
    * 曾經同審法院判決違反銀行法第125條第1項之罪（97年度金上訴字第1479號），且自98年起至O乃馨互助會於100年12月20日本案犯罪時間，亦不乏有以合會互助會形式吸金經法院判處違反銀行法第125條第1項之罪之案例，被告甲OO於偵查中亦陳稱有參考鉅眾公司模式，有罪無罪O有，其等有看到有罪判決（5-12卷第378頁）
  • 被告甲OO等人於本案當不能適用刑法第16條但書享受減免罪責之餘地
    * 被告甲OO等人既均瞭解O乃馨互助會乃所謂「改良式」合會，與民法所規定之一般合會明顯不同，且均曾經歷前案事涉不法而被O獲，被告等人以便捷管道稍加查證，即可避免違法，自不能認為被告甲OO等人抗辯本件所為乃為法律所允許云云為可採，不具備「積極地誤認自己行為為法律所允許，且無所謂正當理由而無法避免」的情形，被告甲OO等人於本案當不能適用刑法第16條但書享受減免罪責之餘地
• (三) 審核後認無刑法第59條規定之適用
  • 13OO有刑法第59條之適用,銀行法第125條第1項後段乃最輕本刑分別為7年以上有期徒刑之罪,13OO7人雖經適用刑法第31條第1項但書減刑後,銀行法第125條第1項後段乃最輕本刑分別為7年以上有期徒刑之罪
    * 被告己OO、庚OO、壬OO、14OO、15OO、12OO、13OO有刑法第59條之適用：銀行法第125條第1項後段乃最輕本刑分別為7年以上有期徒刑之罪，被告己OO、庚OO、壬OO、14OO、15OO、12OO、13OO7人雖經適用刑法第31條第1項但書減刑後，其最低法定刑度仍有3年6月，不可謂不重
  • 爰分別依刑法第59條規定,對於上述被告己OO7人均酌減其刑
    * 爰審酌被告己OO、庚OO、壬OO、14OO、15OO、12OO、13OO（下稱己OO等7人）參與本件犯行，但犯罪情節、參與程度均較被告甲OO、丙OO、丁OO、16OO、17OO為有權參與決策者輕，被告己OO、庚OO、壬OO、14OO、15OO、12OO、13OO因於前案加入O乃馨互助會，並招攬最近親友甚至投入自身大量資產而成為總監，為減少自身及其下所屬會員損失，只能被動配合公司O案繼續參與，不僅多年積蓄可能無法取回，亦隨時面臨親友質疑、責難、求償之處境，其犯行之惡性與法定刑權衡結果，均情輕法重，在客觀上均足以引起一般同情，認為即各予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，爰分別依刑法第59條規定，對於上述被告己OO7人均酌減其刑
  • 審核後認無刑法第59條規定之適用
    * 至於被告甲OO、丙OO、丁OO、16OO、17OO5人之犯罪情節較重，業如前述，審核後認無刑法第59條規定之適用
• 九,刑罰裁量：
• 十,沒收：
• (一),法律適用：
• 1. 應優先適用
  • 銀行法第136條之1之規定業於107年1月31日修正
    * 本件被告甲OO等人行為後，銀行法第136條之1之規定業於107年1月31日修正，並自107年2月2日起施行
  • 依刑法第2條第2項「沒收
    * 依刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」之規定，沒收部分應一律適用裁判時法，不生新舊法比較之問題
  • 又上述銀行法第136條之1規定乃105年7月1日刑法沒收規定施行後所為之修正
    * 又上述銀行法第136條之1規定乃105年7月1日刑法沒收規定施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，應優先適用
• 2. 回歸適用刑法沒收章之規定
  • 修正前銀行法第136條之1原規定,「犯本法之罪
    * 修正前銀行法第136條之1原規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之
  • 修正後銀行法第136條之1則規定,法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者,「犯本法之罪
    * 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，修正後銀行法第136條之1則規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」
  • 修正後銀行法第136條之1乃配合刑法第38條之1之規定
    * 揆諸其立法理由可知，修正後銀行法第136條之1乃配合刑法第38條之1之規定，將沒收客體修正為「犯罪所得」，使其包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，而較原規定完整
• 3. 由執行檢察官視發還被害人或得請求損害賠償之人之結果確定之
  • 則得依刑事訴訟法第473條規定請求發還沒收或追徵之財產
    * 是倘犯罪所得未實際合法發還被害人，法院應宣告沒收其犯罪不法O得，被害人或因犯罪而得行使請求權之人，則得依刑事訴訟法第473條規定請求發還沒收或追徵之財產
  • 惟修正後銀行法第136條之1規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,與刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者
    * 惟修正後銀行法第136條之1規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，與刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
  • 探求立法者修正銀行法第136條之1之意旨,故有意為不同於刑法第38條之1第5項之規範,並排除刑事訴訟法第473條規定之適用
    * 探求立法者修正銀行法第136條之1之意旨，可知立法者係考量銀行法等法律規定，涉及投資大眾之利益，為避免國庫O得沒收權反而干擾或損害被害人或權利人之民事求償機會，故有意為不同於刑法第38條之1第5項之規範，並排除刑事訴訟法第473條規定之適用
  • 再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還
    * 是以，違反銀行法之犯罪所得如屬應發還被害人或得請求損害賠償之人者，應優先發還之，而非國家執行沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還，應無疑義
  • 另衡諸銀行法第136條之1之修法目的,自得依修正後銀行法第136條之1之法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件
    * 另衡諸銀行法第136條之1之修法目的，係為落實對於被害人及得請求損害賠償之人之保護，而非使犯罪行為人或無正當理由取得犯罪所得之第三人趁隙獲取保有犯罪所得之機會，是為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，並利於檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收違反銀行法之犯罪所得時，自得依修正後銀行法第136條之1之法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備
• 4. O領權者為之
  • 共同正犯
    * 至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「O得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法O得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受O得之共同正犯顯失公平，是就共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得者為之
  • 此與銀行法第125條第1項後段,共同正犯
    * 此與銀行法第125條第1項後段，將「犯罪所得」（107年1月31日修正前規定）或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（107年1月31日修正後規定）達1億元以上，作為非法經營銀行業務之加重處罰條件，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，故就上揭加重條件之「犯罪所得」或「所得財物、財產上利益」，應將共犯所得合併計算之情形，要屬二事
  • 共同正犯
    * 又所謂就各人「所分得」沒收者，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，故法院應視具體個案之實際情形而為認定，具體以言，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法O得分配明確時，固應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收
  • 共同正犯
    * 然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不對該特定成員諭知沒收
  • 共同正犯
    * 惟共同正犯各成員對於不法O得享有共同處分權限時，仍應負共同被沒收之責
  • 最高法院108年度台上字第3550號、106年度台上字第2486、215號、105年度台上字第1733號判決意旨,共同正犯
    * 而關於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得？所得數額如何？既係關於沒收、追徵標的犯罪所得O圍之認定，自應由事實審法院依調查所得，綜合卷證資料認定之（最高法院108年度台上字第3550號、106年度台上字第2486、215號、105年度台上字第1733號判決意旨可資參照）
• (二) 不裁定命其參與沒收程序，附此敘明
  • 應依銀行法第136條之1規定
    * 未扣案之合作金庫商業銀行灣內分行、戶名：O桂錦丙OO、帳號：0000000000000號帳戶，係被告丙OO及案外人O桂錦開立之共同帳戶供得億智公司作為會員繳款使用，業經認定如前，該帳戶內之餘額8921元（O訴院十三卷第55至56頁），係得億智公司非法吸收資金所得款項，應依（修正後）銀行法第136條之1規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收之
  • 故依刑事訴訟法第455條之12第3項但書規定
    * 至於該帳戶聯名人O桂錦雖非本案共同被告，而為案外第三人，但其已陳明對沒收該聯名帳戶內款項沒有意見，不提出異議，有109年3月25日本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表1紙在卷為憑（O訴院十三卷第15頁），故依刑事訴訟法第455條之12第3項但書規定，不裁定命其參與沒收程序，附此敘明
• (三) 自無從對被告甲OO等人宣告沒收犯罪所得
• 參 無罪部分
• 一 後段之罪論處云云
  • 11OO均違反銀行法第29條,第29條之1之規定,應依同法第125條第3項,第1項前段,追加起訴
    * 起訴及追加起訴意旨另略以：被告乙OO、戊OO、辛OO、葵OO、11OO就事實欄所示被告甲OO等人違反銀行法之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，因認被告乙OO、戊OO、辛OO、葵OO、11OO均違反銀行法第29條、第29條之1之規定，應依同法第125條第3項、第1項前段、後段之罪論處云云
• 二 自應為被告無罪判決之諭知
  • 推定其為無罪
    * 按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪
  • 刑事訴訟法第154條第1項,第2項及第301條第1項分別定有明文,定有明文
    * 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文
  • 最高法院40年台上字第86號判例
    * 又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）
  • 最高法院亦著有76年台上字第4986號判例
    * 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦著有76年台上字第4986號判例可資參照
  • O刑事訴訟法第161條第1項亦規定,最高法院92年台上字第128號判例,無罪推定
    * O刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）
• 三 並分別辯稱
  • 追加起訴
    * 訊據被告乙OO、戊OO、辛OO、葵OO、11OO均堅詞否認有何上開起訴及追加起訴意旨所指犯行，並分別辯稱：
• (一) 與事實不合等語
  • 公訴意旨
    * 公訴意旨認被告乙OO在搜索後仍留在公司擔任財務長職務，仍為公司核心人物，繼續與O源駿等人招攬合會等，與事實不合等語
• (二) 其未與其他被告有犯意聯絡或行為分擔
  • 被告有犯意
    * 其之總監位階是在得億智公司遭到搜索前就已經達到，在搜索之後，其未參與合會及總管理處的成立事宜及新O案的推出，其未與其他被告有犯意聯絡或行為分擔
• (三) 行為分擔等語
  • 不能認其有違反銀行法第125條之犯意聯絡
    * 其沒有招攬會員，會員O是甲OO處理的，其不知道，不能認其有違反銀行法第125條之犯意聯絡、行為分擔等語
• (四) 行為分擔等語
  • 不能認其有違反銀行法第125條之犯意聯絡
    * 其隸屬左營營業處，沒有收取底下會員繳納的會款並交給公司，不能認其有違反銀行法第125條之犯意聯絡、行為分擔等語
• (五) 行為分擔等語
  • 不能認其有違反銀行法第125條之犯意聯絡
    * 其在100年12月19日之後沒有配合O乃馨互助會活動，亦未有參與經營之情事，不能認其有違反銀行法第125條之犯意聯絡、行為分擔等語
• 四,經O：
• (一),被告乙OO部分：
• 1. 則被告乙OO於得億智公司搜索後是否仍然擔任財務長參與公司決策，實非無疑
• 2. 但又證稱不知道乙OO在公司做什麼事
• 3. 此部分尚難為不利於被告乙OO之依據
• 4. 則亦難以證人O錦偵訊證詞為不利於被告乙OO之認定
• 5. 檢察官所指被告乙OO之犯行即屬不能證明
• (二),被告戊OO：
• 1. 足見被告戊OO辯稱其在搜索前已經因為照顧其夫請辭擔任會首一節，應屬可採
• 2. 可見被告戊OO辯稱搜索後其不知O乃馨互助會仍以其擔任會首一節，並非無據
• 3. 509，45
• 6、 則亦不能由上開證人偵查中之證詞為不利於被告戊OO之認定
• 4. 不知得億智公司繼續以其名義掛名為會首等語，應屬可採
• (三) 則被告辛OO辯稱其在搜索後就沒有再參與O乃馨互助會之事務等語，應屬可採
• (四),被告葵OO、11OO部分：
• 1. 足見其2人辯稱搜索後未再參與非法吸金行為等語應屬可採
• 2. 尚難僅以此為不利於被告葵OO之認定
• 五 依法自應均諭知無罪之判決
• 肆 公訴不受理部分
• 一 第1項後段之非銀行經營視同收受存款業務達1億元以上罪嫌等語
  • 被告10OO於100年12月19日檢調執行搜索後，另與被告甲OO等人共同基於非銀行而經營收受存款業務之犯意,因認其涉犯銀行法第29條第1項,第29條之1,第125條第3項,第1項後段之非銀行經營視同收受存款業務達1億元以上罪嫌等語,追加起訴
    * 追加起訴意旨另略以：被告10OO於100年12月19日檢調執行搜索後，另與被告甲OO等人共同基於非銀行而經營收受存款業務之犯意聯絡，以得億智公司名義，以前揭約定給付與本金顯不相當之報酬之方式，要求原O乃馨互助會會員繼續繳交會款，並招攬不特定人加入O乃馨互助會，而違反非銀行不得經營收受存款或視同存款業務，因認其涉犯銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項後段之非銀行經營視同收受存款業務達1億元以上罪嫌等語
• 二 第307條分別定有明文
  • 刑事訴訟法第303條第5款,第307條分別定有明文,定有明文
    * 按被告死亡者，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條分別定有明文
• 三 就被告10OO被訴部分逕為諭知不受理之判決
• O,退併辦部分：
  • 戊OO業經本院判決無罪
    * 檢察官以104年度偵字第14861號、105年度偵字第13221號、第13222號、第13224號部分移送併辦部分，因被告乙OO、戊OO業經本院判決無罪，則關於被告乙OO、戊OO部分，即非起訴效力所及，本院無從審理
  • 集合犯
    * 對於被告甲OO、丙OO、丁OO部分，併辦意旨書附表一與起訴書附表一不同之會員，經本院認定不能證明於搜索後有繳納會款者即併辦意旨書附表一編號10、11、15至27、29、88、113、117、122、132、146所示會員部分，因不能證明，應認與起訴部分不具集合犯之實質上一罪關係，非起訴效力所及，本院亦無從審理，均應退回由檢察官為適法之處理
• O 待其到案再行審結
• 據上論斷 檢察官鄭舒倪到庭執行職務
  • 應依刑事訴訟法第299條第1項前段,第303條第5款,第307條,銀行法第125條第1項後段,第136條之1,刑法第11條,104年12月17日修正之刑法第2條第2項,刑法第28條,第31條第1項,第59條
    * ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第5款、第307條，銀行法第125條第1項後段、第136條之1，刑法第11條、104年12月17日修正之刑法第2條第2項、刑法第28條、第31條第1項、第59條，判決如主文
• 減輕

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

  刑法,第31條第1項,31,總則,正犯與共犯

• 判例

  最高法院106年度台上字第2777號刑事判決

  最高法院106年度台上字第2777號刑事判決

  最高法院106年度台上字第231號、104年度台上字第451號、第3966號、97年度台上字第244號判刑事判決參照

  最高法院於107年7月26日以106年台上字第2777號判決

  最高法院91年台上字第2584號刑事判決參考

  最高法院88年度台上字第454號刑事判決、92年度台上字第3151號刑事判決、109年台抗字第157、444、453號民事裁定參考

  最高法院106年度台上字第2777號刑事判決

  最高法院101年度台上字第4979號判決參照

  最高法院101年度台上字4609號、4979號、102年度台上字第4459號判決意旨參照

  最高法院93年度台上字第4156號、98年度台上字第3621號、100年度台上字第6006號、103年度台上字第2507號、最高法院106年度台上字第219號刑事判決參照

  最高法院104年度台上字第1號刑事判決

  最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照

  最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照

  最高法院100年度台上字第4574號、105年度台上字第3381號刑事判決要旨參照

  最高法院108年度台上字第3550號、106年度台上字第2486、215號、105年度台上字第1733號判決意旨可資參照

  最高法院40年台上字第86號判例要旨參照

  最高法院亦著有76年台上字第4986號判例

  最高法院92年台上字第128號判例要旨參照

名詞

非供述證據 1 , 共同正犯 19 , 間接正犯 1 , 無罪推定 1 , 集合犯 12 , 追加起訴 20 , 供述證據 7 , 辯護人 11 , 傳聞證據 1

• 適用法條

  刑事訴訟法,第303條第5項,303,第一審,公訴,審判

  刑事訴訟法,第307條,307,第一審,公訴,審判

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

  刑事訴訟法,第303條第5項,303,第一審,公訴,審判

  刑事訴訟法,第307條,307,第一審,公訴,審判

  銀行法,第125條第1項後段,125,罰則

  銀行法,第136條之1,136-1,罰則

  刑法,第11條,11,總則,法例

  刑法,第2條第2項,2,總則,法例

  刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

  刑法,第31條第1項,31,總則,正犯與共犯

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

• 引用法條

  銀行法,第29條之1,29-1,通則   19

  銀行法,第125條第1項後段,125,罰則   17

  銀行法,第125條第1項,125,罰則   14

  銀行法,第136條之1,136-1,罰則   11

  銀行法,第125條第3項,125,罰則   10

  銀行法,第125條,125,罰則   9

  刑法,第31條第1項,31,總則,正犯與共犯   9

  銀行法,第29條第1項,29,通則   8

  銀行法,第29條,29,通則   5

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   5

  民法,第709條之1,709-1,債,各種之債,合會   4

  刑法,第31條第1項但書,31,總則,正犯與共犯   3

  刑法,第16條但書,16,總則,刑事責任   3

  刑事訴訟法,第473條,473,執行   3

  銀行法,第125條第2項,125,罰則   2

  銀行法,第125條第1項前段,125,罰則   2

  民法,第709條之2第1項,709-2,債,各種之債,合會   2

  刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   2

  刑法,第38條之1第1項後段,38-1,總則,沒收   2

  刑法,第344條,344,詐欺背信及重利罪   2

  刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

  刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   2

  刑事訴訟法,第307條,307,第一審,公訴,審判   2

  刑事訴訟法,第303條第5項,303,第一審,公訴,審判   2

  刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

  公司法,第8條,8,總則   2

  銀行法,第5條之1,5-1,通則   1

  銀行法,第2條,2,通則   1

  銀行法,第125條後段,125,罰則   1

  證券交易法,第1條,1,總則   1

  民法,第709條之8,709-8,債,各種之債,合會   1

  民法,第709條之5,709-5,債,各種之債,合會   1

  民法,第709條之1,1,總則,法例   1

  民法,第709條,709,債,各種之債,隱名合夥   1

  刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   1

  刑法,第38條之1第4項,38-1,總則,沒收   1

  刑法,第38條之1第2項,38-1,總則,沒收   1

  刑法,第38條之1,38-1,總則,沒收   1

  刑法,第1條,1,總則,法例   1

  刑法,第16條前段,16,總則,刑事責任   1

  刑法,第16條,16,總則,刑事責任   1

  刑法,第11條,11,總則,法例   1

  刑事訴訟法,第455條之12第3項但書,455-12,沒收特別程序   1

  刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第232條,232,第一審,公訴,偵查   1

  刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第154條第1項,154,總則,證據,通則   1

  公司法,第8條第2項前段,8,總則   1

  公司法,第8條第1項,8,總則   1

  公司法,第15條第3項,15,總則   1