O鎮立犯如附表一所示之罪，所處之刑及沒收分別如附表一「罪刑及沒收欄」所示

1#O鎮立犯藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月

2#O鎮立販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月，扣案附表二編號1至3所示犯罪所得新臺幣柒仟捌佰元沒收未扣案門號不詳之行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

• 事實
• 一明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品暨藥事法第20條規定之偽藥 |
  • O鎮立明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品暨藥事法第20條規定之偽藥，非經主管機關許可，不得持有、販賣及轉讓，竟為下列行為
  • (一)基於轉讓偽藥之犯意 |
    • 基於轉讓偽藥之犯意，於附表一編號1所示時間、地點，以附表一編號1所示方式將偽藥愷他命無償轉讓予O可蜜施用1次
  • (二)基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意 |
    • 基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於附表一編號2所示時間、地點，以附表一編號2所示方式將扣案如附表三所示愷他命1包販賣予O昱寬1次，並收取價金新臺幣（下同）7,800元（其餘400元賒欠，起訴書誤載販賣價金為7,800元，經檢察官當庭更正）
    • O鎮立於偵審均自白上開販賣第三級毒品犯行
• 二 案經高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵辦
• 理由
• 一,證據能力之判斷─
  • 就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（院卷108頁），本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力
• 二,認定事實所憑證據及理由─
• (一) 足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信
  • 前揭犯罪事實，業據被告O鎮立（下稱被告）於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人O可蜜、O昱寬於警詢及偵查中之證述大致相符，且有附表一編號1、2「證據出處」欄所示證據可資佐證，而扣案如附表三所示之物，經送交高雄市立凱旋醫院鑑定後，檢出第三級毒品愷他命成分（證據出處如附表四所示），且員警當場扣得告如附表二所示販毒價金7,800元，均足資補強被告上開任意性自白，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信
• (二) 基於營利之意圖所為無訛
  • 查本件被告自承基於販賣毒品以營利之犯意而為本件販賣第三級毒品犯行（院卷第41頁），以被告與購毒者O昱寬並非至親好友，苟非有利可圖，殊無可能為此部分犯行，是依前揭說明，堪認被告就事實欄一(二)所示販賣第三級毒品犯行，係為賺取轉手之利潤，基於營利之意圖所為無訛
• (三) 均應依法論科
  • 綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，均應依法論科
• 三,論罪部分：
• (一) 係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造之偽藥，自堪認定
  • 按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品
  • 而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向O生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入
  • 原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓
  • 且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理
  • 因O生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，業經該局98年6月25日管證字第0980005953號函示明白，此均為本院辦理刑事審判職務經驗上所知之事項
  • 又管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項亦定有明文
  • 查關於本案愷他命之形態，依被告及證人O可蜜所述為研磨成粉末狀，用以摻入香菸後吸食（警卷第7-9、26-28頁），可見該本件被告轉讓之愷他命並非注射液形態，揆之上開說明，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告此次所轉讓之愷他命為國內違法製造之偽藥，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造之偽藥，自堪認定
• (二) 應予分論併罰
  • 次按，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷
  • 而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金
  • 」
  • 藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金
  • 」，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，是核被告所為，事實欄一(一)部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪
  • 事實欄一(二)部分係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，被告販賣如附表三所示愷他命1包，純質淨重並未達20公克以上，被告販賣前持有，不另成立犯罪，自無持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收不另論罪之問題，併予敘明
  • 被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
• (三),刑之減輕部分：
• 1. 應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑
  • 被告於偵審中自白事實欄一(二)犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑
• 2. 辯護人此部分主張，洵屬無據
  • 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文
  • 次按上揭規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源，然而，法律之適用有其整體性原則，藥事法並無關於轉讓毒品者於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，故若選擇適用藥事法第83條第1項規定論以明知為禁藥而轉讓罪者，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院106年度台上字第369號判決意旨、最高法院104年度11次刑事庭會議決議參照）
  • 是被告雖於偵審中均自白轉讓偽藥暨第三級毒品愷他命與O可蜜，揆諸前揭說明，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑
  • 辯護人此部分主張，洵屬無據
• 3. 辯護人所辯上情，尚難遽採
  • 辯護人固為被告主張
  • 被告只是偶然為友人O昱寬調貨而為本件販毒犯行，獲利僅有數百元，被告已深自反省，日後無再犯之虞，請依刑法第59條之規定酌量減輕其刑云云（院卷第109、110頁）
  • 然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用，最高法院98年度台上字第4603號刑事判決可資參照
  • 經查，被告販賣愷他命之數量及金額均非甚微（販毒價金8,200元，實際取得7,800元，賒欠400元），影響社會治安難謂輕微，且被告所犯販賣第三級毒品罪，經依前揭說明減輕後，並無科以最低度刑仍嫌過重之情形
  • 從而揆諸前揭說明，被告自無刑法第59條規定適用，辯護人所辯上情，尚難遽採
• 4. 被告事實欄一販毒犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑適用，附此敘明
  • 至於被告雖供稱其毒品來源為真實年籍不詳綽號「O真的」之人，然員警及檢察官並未因而查獲「O真的」之販毒犯行，此有新興分局109年4月6日高市警新分偵字第10970796600號函暨附件職務報告（院卷第73-75頁）、新興分局109年4月9日高市警新分偵字第10970919100號函（院卷第79頁）、高雄地檢署109年4月7日雄檢榮張108偵18365字第1090022084號函（院卷第91頁）可佐，被告事實欄一(二)販毒犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑適用，附此敘明
• 四,量刑審酌
  • 惟念及被告尚能坦認犯行，態度尚可，被告無刑事前案記錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可，及被告轉讓偽藥數量不多，其販賣毒品所得之價金及數量，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利、販賣對象為多數不特定人，嚴重破壞社會治安之情形，顯難相提並論，兼衡被告自陳學歷為國中肄業，從事服務業工作，未婚、與母親同住，罹患心臟病之健康情形（院卷第108、109頁）及其他一切情狀，分別就被告所犯如事實欄一(一)(二)所示2罪，分別量處如附表一編號1、2「罪刑及沒收」欄所示之刑
• 五,沒收
• (一),應沒收之物
  • 供被告犯事實欄一(二)所示犯行所用之門號不詳行動電話1具（含SIM卡1枚），應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
• (二),犯罪所得
  • 扣案如附表二所示現金7,800元為被告如事實欄一(二)所示犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，隨同被告此部分犯行宣告沒收
• (三),不予沒收部分
  • 又附表四編號1至3所示愷他命1包（純質淨重未達20公克）、K盤1個、摻有愷他命香菸1支，業據被告供稱與本案犯行無關（院卷第41頁），復查無其他證據證明，復查無證據證明係被告持以供或預備供本案犯罪之用，自不予宣告沒收
• 據上論斷 檢察官到庭執行職務
  • ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段，判決如主文
• 減輕
  • 毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
  • 毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
• 判例
  • 最高法院106年度台上字第369號判決意旨、最高法院104年度11次刑事庭會議決議參照
  • 最高法院98年度台上字第4603號刑事判決
名詞

傳聞證據 1 , 法條競合 1 , 低度行為 1 , 分論併罰 1 , 自白 6 , 供述證據 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1 , 辯護人 3

• 適用法條
  • 刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判
  • 藥事法,第83條第1項,83,罰則
  • 毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A
  • 毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
  • 毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A
  • 刑法,第11條,11,總則,法例
  • 刑法,第38條第4項,38,總則,沒收
  • 刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收
• 引用法條
  • 藥事法,第83條第1項,83,罰則   7
  • 毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   5
  • 刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   3
  • 毒品危害防制條例,第8條第3項,8,A   2
  • 毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   2
  • 毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   2
  • 毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2
  • 刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   2
  • 刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2
  • 藥事法,第60條第1項,60,管制藥品及毒劇藥品之管理   1
  • 藥事法,第57條,57,藥物之販賣及製造   1
  • 藥事法,第39條,39,藥物之查驗登記   1
  • 藥事法,第20條第1項,20,總則   1
  • 藥事法,第20條,20,總則   1
  • 藥事法,第16條,16,總則   1
  • 管制藥品管理條例,第3條第2項,3,總則   1
  • 毒品危害防制條例,第8條,8,A   1
  • 毒品危害防制條例,第4條,4,A   1
  • 毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   1
  • 刑法,第11條,11,總則,法例   1
  • 刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1
  • 刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1