原判決關於甲OO、乙OO販賣未遂及無罪部分暨定應執行刑部分均撤銷

其餘上訴駁回

甲OO、乙OO本判決第二項撤銷改判部分所處之刑與其上訴駁回部分（即附表二編號1-3、5所示部分）所處之刑，各應執行有期徒刑參年陸月、參年

甲OO共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年

扣案如附表一編號1所示之物品沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

乙OO共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月

甲OO共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月

扣案如附表一編號1所示之物品沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

乙OO共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年壹月

未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

甲OO共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月

扣案如附表一編號1示之物品沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟柒佰伍拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

乙OO共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年壹月

扣案如附表一編號2所示之物品沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

甲OO共同犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日

乙OO共同犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日

甲OO共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月

乙OO共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月

甲OO共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月

扣案如附表一編號1、3所示之物品均沒收之

乙OO共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月

扣案如附表一編號3所示之物品沒收之

原判決撤銷

甲OO共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月

扣案如附表一編號1、3所示之物品均沒收

原判決撤銷

乙OO共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月

扣案如附表一編號2、3所示之物均沒收

一、甲OO犯如附表二「判決結果」欄編號一至五、七所示之罪，處如各該編號所示之刑（含沒收）

附表二編號一至三、五、七部分，應執行有期徒刑參年陸月

二、乙OO犯如附表二「判決結果」欄編號一至五、七所示之罪，處如各該編號所示之刑（含沒收）

附表二編號一至三、五、七部分，應執行有期徒刑參年

三、丙OO犯如附表二「判決結果」欄編號六、七所示之罪，處如各該編號所示之刑（含沒收）

應執行有期徒刑貳年

緩刑伍年，並應於判決確定之日起貳年內，接受拾貳場次之法治教育課程，緩刑期間付保護管束

四、甲OO、乙OO其餘被訴部分，均無罪

甲OO共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年

扣案如附表一編號一所示之物品沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

乙OO共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月

甲OO共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月

扣案如附表一編號一所示之物品沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

乙OO共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年壹月

未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

甲OO共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月

扣案如附表一編號一所示之物品沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟柒佰伍拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

乙OO共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年壹月

扣案如附表一編號六所示之物品沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

甲OO共同犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日

乙OO共同犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日

甲OO共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月

乙OO共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月

丙OO幫助犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月

扣案如附表一編號八所示之物品沒收之

甲OO共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月

扣案如附表一編號三所示之物品均沒收之；扣案如附表一編號一所示之物品沒收之

乙OO共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月

扣案如附表一編號三所示之物品均沒收之

丙OO幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑拾壹月

扣案如附表一編號三所示之物品均沒收之；扣案如附表一編號八所示之物品沒收之

(三)被告2人對原判決判處其等有罪部分提起上訴，檢察官對原判
決諭知被告2人無罪部分提起上訴，故本院審理範圍限於原判決對
被告2人為有罪及無罪諭知部分，原判決關於丙OO部分，因丙OO及
檢察官均未上訴，已告確定

(3)檢察官上訴指摘原判決諭知被告2人無罪部分不當，為有理由

被告甲OO上訴請求從輕量刑，被告乙OO上訴請求依毒品危害防制條
例第17條第1項規定減輕其刑，固無理由，且原判決判處被告2人販
賣未遂部分，雖未據檢察官及被告2人提起上訴，惟原判決既有
上開違誤，仍應由本院撤銷改判

被告甲OO上訴請求從輕量刑，並就原判決附表二編號7所示犯行依
刑法第59條酌減其刑

被告乙OO上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，
均無理由，應予駁回

本案經檢察官洪清秀提起公訴，檢察官謝慧中提起上訴，檢察官
施慶堂到庭執行職務

犯罪事實
• 一 基於意圖營利販賣、轉讓第三級毒品之犯意
  • 基於意圖營利販賣、轉讓第三級毒品之犯意,皆屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品
    * 4-MEAPP）之咖啡包（下稱毒品咖啡包）、愷他命，皆屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，基於意圖營利販賣、轉讓第三級毒品之犯意聯絡，謀議透過丙OO（綽號：巧巧，另經原審判決確定）介紹，共同集資向丙OO所認識出售毒品咖啡包之人購買以出售獲利，遂於民國（下同）108年4月20日一同前往新北市板橋區某便利商店外，向姓名年籍不詳之成年男子以新臺幣（下同）12,500元之代價購入毒品咖啡包50包，復於同年月21日後某日，在高雄市某處，共同集資向丙OO所介紹姓名年籍不詳、綽號「浩浩」之成年男子，以12,500元之代價購入毒品咖啡包50包後，共同為下列行為：
• (一) 並獨自享有該販毒所得
• (二) 甲OO、乙OO各分得1,600元、500元
• (三) 甲OO、乙OO各分得1,750元、250元
• (四) 無償轉讓毒品咖啡包2包予O嘉晉試用
• (五) O嘉晉迄未給付價金
• (六) O岳彬迄未給付價金
• 二 並循線查獲上情
理由
• 甲,程序部分
• (一) 爰不待其陳述逕行判決
• (二) 被告乙OO及被告2人之辯護人均同意本判決下列引用之供述及非供述證據有證據能力
  • 供述證據,證據能力,辯護人,非供述證據
    * 被告乙OO及被告2人之辯護人均同意本判決下列引用之供述及非供述證據有證據能力（本院卷第184頁）
• (三) 因丙OO及檢察官均未上訴，已告確定
• 乙,實體部分
• 一,認定犯罪事實所憑之證據及理由
• (一) 復有附表一編號1-3所示之物扣案可證
  • 坦承不諱
    * 上開犯罪事實，業據被告2人、原審共同被告丙OO於警詢、偵查、原審及被告乙OO於本院坦承不諱，並據原審共同被告丙OO、證人O寶儀（警卷第62頁以下、他卷二第131頁以下）、O順寶（警卷第68頁以下、偵字第2187號卷第87頁以下）、O嘉晉（警卷第76頁以下、他卷二第101頁以下）、O憲宗（警卷第87頁以下）、O岳彬（警卷第83頁以下、他卷二第65頁以下）證述明確，復有臺東縣警察局臺東分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第130頁以下）、臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）108年5月3日東院義刑信108聲監可字第13號函及附件即臺東地院通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文（警卷第185頁以下）、照片（警卷第228頁、第238頁以下）等附卷可稽
• (二) 被告2人主觀上確有營利之意圖甚明
  • 其主觀上須有營利之意圖
    * 按販賣毒品之所謂「販賣」，係指行為人基於營利之目的，販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上已否獲利則非所問
  • 最高法院89年度台非字第49號判決理由、93年度台上字第1651號裁判要旨參照
    * 又所謂「意圖營利」者，係指行為人有藉以獲取經濟上或財產上利益之主觀期望（最高法院89年度台非字第49號判決理由、93年度台上字第1651號裁判要旨參照）
  • 被告2人主觀上確有營利之意圖
    * 他卷一第115、117頁），揆諸前開說明，被告2人主觀上確有營利之意圖甚明
• (三) 其與證人O岳彬交易之時間應以證人O岳彬所述即108年5月間為可採
  • 被告2人於原審坦承基於共同販賣毒品咖啡包之犯意,事實相符
    * 依上，被告甲OO如無販賣毒品咖啡包予證人O岳彬之事，衡情應無於警詢及原審坦承此販賣犯行，並將該販賣之事告知被告乙OO之理，況其交易對象不只證人O岳彬1人，且交易之毒品除毒品咖啡包外，亦有K他命，因記憶錯誤而於警詢時就交易地點及毒品內容為錯誤陳述，亦與O情無違，從而，被告2人於原審坦承基於共同販賣毒品咖啡包之犯意聯絡，由被告甲OO於108年4、5月間在其住處外，販賣至少3包毒品咖啡包予證人O岳彬之犯行，應與事實相符，而值採信
• (四) 應予依法論科
• 二,論罪之理由
• (一) 均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪
  • 均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
    * 核被告2人就犯罪事實一(一)、(二)、(三)、(五)、(六)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
  • 均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪
    * 就犯罪事實一(四)所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪
• (二) 為共同正犯
  • 被告2人就上開犯行，彼此間有犯意,共同正犯
    * 被告2人就上開犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯
• (三) 均應予分論併罰
  • 被告2人所犯上開各罪，犯意,分論併罰,被告2人所犯上開各罪
    * 被告2人所犯上開各罪，犯意有別，行為互殊，均應予分論併罰
• (四) 均依刑法第47條第1項規定加重其刑
  • 其於5年內故意,經判處徒刑經執行完畢之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果,而有依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要,均依刑法第47條第1項規定加重其刑,其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪
    * 被告甲OO前於106年間，因公共危險案件，經判處有期徒刑2月確定，於107年5月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院就個案依釋字第775號解釋意旨，斟酌被告有上開不法犯行，經判處徒刑經執行完畢之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認為被告對於刑罰反應力薄弱，而有依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，均依刑法第47條第1項規定加重其刑
• (五) 均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑
  • 均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定,依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑,自白
    * 被告2人於偵查及審判中，均自白上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑
• (六) 自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用
  • 按毒品危害防制條例第17條第1項規定之「供出毒品來源,共同正犯,幫助犯,教唆犯
    * 按毒品危害防制條例第17條第1項規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之
  • 自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用,幫助犯
    * 依上開說明，難認被告乙OO所供述其本案之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲之幫助犯丙OO間，具有因果關係及O聯性，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用
• (七) 爰均依刑法第59條規定酌減其刑
  • 按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,包括第57條所列舉之10款事項
    * 按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷
  • 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
    * 且所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
  • 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,最高法院100年度台上字第744號裁判要旨、95年度台上字第6157號判決理由參照
    * 而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之O度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第744號裁判要旨、95年度台上字第6157號判決理由參照）
  • 經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後,爰均依刑法第59條規定酌減其刑,認縱就其等各次所犯販賣第三級毒品罪
    * 查被告2人無視國家杜絕毒品危害之禁令，恣意販賣第三級毒品與他人、助長毒品氾濫，固屬不當，然其等販賣對象僅4人、次數合計5次，販賣之毒品數量及所得有限，案發時係年僅21歲之人，涉世未深，本院綜衡被告2人所為販賣第三級毒品之客觀犯罪情節、主觀惡性後，認縱就其等各次所犯販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，均科以最低度刑之3年7月（被告甲OO依累犯加重其刑）、3年6月（被告乙OO）後，猶嫌過重，足引起一般人同情，顯有可憫之處，揆諸首揭說明，爰均依刑法第59條規定酌減其刑
• 三,撤銷改判部分（附表二編號6部分）
• (一),撤銷之理由
• (1) 遽為被告2人無罪判決，即有未合
• (2) 成立販賣第三級毒品未遂罪，亦有未洽
  • 成立販賣第三級毒品未遂罪
    * 依上，足徵被告2人第2次購買之毒品咖啡包已有販賣予他人之情形，亦即被告2人第1、2次購入之毒品咖啡包，已供其等為上開販賣犯行，並無就第2次購買毒品咖啡包之行為另構成販賣第三級毒品未遂之餘地，原審未察，認被告2人第2次購買毒品咖啡包之犯行，成立販賣第三級毒品未遂罪，亦有未洽
• (3) 仍應由本院撤銷改判
  • 被告乙OO上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑
    * 被告甲OO上訴請求從輕量刑，被告乙OO上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，固無理由，且原判決判處被告2人販賣未遂部分，雖未據檢察官及被告2人提起上訴，惟原判決既有上開違誤，仍應由本院撤銷改判
• (二),科刑之理由
  • 併依刑法第38條第1項規定宣告沒收
    * 扣案附表一編號3所示之物，經鑑驗結果含有第三級毒品，係屬違禁物，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收
• 四,上訴駁回部分（附表二編號1-5部分）
• (一) 二者均不得有所踰越
  • 並審酌刑法第57條各款所列情狀
    * 按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法
  • 又依刑法第51條第5款規定
    * 又依刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限
• (二) 有何違法或不當之處
• (三) 均無理由，應予駁回
  • 並無刑法第59條之適用餘地,被告乙OO並無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用
    * 被告甲OO就販賣第三級毒品未遂罪部分，並無刑法第59條之適用餘地，被告乙OO並無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用，均詳如上述
  • 並就原判決附表二編號7所示犯行依刑法第59條酌減其刑,刑，並就原判決附表二編號7所示犯行依刑法第59條酌減其刑
    * 被告甲OO上訴請求從輕量刑，並就原判決附表二編號7所示犯行依刑法第59條酌減其刑
  • 被告乙OO上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑
    * 被告乙OO上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，均無理由，應予駁回
• 五,重新定應執行刑
• 丙,適用的法律
  • 刑事訴訟法第369條第1項前段,第368條,第371條,第364條,第299條第1項前段
    * 刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第371條、第364條、第299條第1項前段
• 加重

  刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

• 減輕

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

  毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

  毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

• 判例

  最高法院89年度台非字第49號判決理由、93年度台上字第1651號裁判要旨參照

  最高法院100年度台上字第744號裁判要旨、95年度台上字第6157號判決理由參照

名詞

分論併罰 1 , 自白 1 , 教唆犯 1 , 幫助犯 2 , 供述證據 1 , 非供述證據 1 , 辯護人 1 , 共同正犯 2

• 適用法條

  毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

  毒品危害防制條例,第8條第3項,8,A

  刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減

  刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

  刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

  毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

  毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

  毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

  刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減

• 引用法條

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   6

  毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   5

  刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   4

  毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

  刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

  毒品危害防制條例,第8條第3項,8,A   1

  毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   1

  毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   1

  刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

  刑法,第4條,4,總則,法例   1

  刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   1

  刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第2條,2,總則,法例   1

  刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1