高等法院  20200523
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 刑法第74條第2項第4款,緩刑 | 刑法第214條,偽造文書印文罪 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
原判決關於甲OO及乙OO之部分撤銷
甲OO共同犯使公務員登載不實罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
緩刑參年,並應於緩刑期內,向公庫支付新臺幣貳拾萬元
已繳回扣案之犯罪所得新臺幣參佰肆拾貳萬肆仟貳佰伍拾捌元沒收
乙OO共同犯使公務員登載不實罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
緩刑貳年,並應於緩刑期內,向公庫支付新臺幣拾萬元
原審判決
原審主文
甲OO共同犯利用職務上機會詐取財物罪,處有期徒刑貳年,褫奪公權肆年
緩刑肆年
乙OO共同犯利用職務上機會詐取財物罪,處有期徒刑壹年拾月,褫奪公權參年
緩刑肆年
丙OO非公務員與公務員共同犯利用職務上機會詐取財物罪,處有期徒刑壹年,褫奪公權貳年
緩刑參年
丁OO非公務員與公務員共同犯利用職務上機會詐取財物罪,處有期徒刑壹年,褫奪公權貳年
緩刑參年
甲OO已繳回之犯罪所得新臺幣參佰肆拾貳萬肆仟貳佰伍拾捌元沒收之
上訴人  :  
上訴理由
一、檢察官爭執之上證一、二手寫領據: ㈠被告甲OO及其辯護人
上訴本院後,提出內容分為附表四、三之手寫領據即上證一、二
(影本見本院卷一第187、189頁),欲證明O建輝及O萬年分別於離
職時簽立確認領得各該附表之薪資及年終獎金,並提出原本兩張
存卷(置於本院卷一末之證物袋內),且說明遲至本院提出之理
由即甲OO之母親於108年8月間整理山上車庫內物品才翻到(見本院
卷一第304頁筆錄),然檢察官否認其證據能力
五、撤銷改判之理由:  原審認被告2人所為該當使公務員登載
不實罪,與本院認定相同,此部分固無疑義,然原審未及審酌上
證1、2之O萬年與O建輝簽立之手寫領據,以致未能綜合卷內所有事
證認定甲OO附表三、四之助理O支出是否屬實,證據調查並不完整
,又關於O荷花之部分,原審未予詳查其工作性質、對外欠債情形
,且遽認其甫到職便有薪水驟升之現象,均核與卷存事證不符,
是原審未予採認甲OO附表五之助理O支出,同有不當,且就是否該
當利用職務機會詐取財物罪嫌,原審未依卷證採認甲OO取得補助
款後用於私聘助理之公的用途,且支出大於收入,僅謂被告甲OO
大可另行聘請他人為公費助理,何以非聘O荷花等3人不可,明顯忽
略O荷花個人對族人之熟悉、家族長期提供場地作為甲OO主要服務
處,O建輝與甲OO有表兄弟之親誼,及O萬年擔任鄉民代表多年之
人脈與說話份量不同等特殊原因,是原審因此所為被告甲OO主觀上
有不法所有意圖之論斷,尚非可採,是原審遽認被告2人均犯利
用職務機會詐取財物罪,且據以論罪科刑,並依貪污治罪條例第
17條之規定宣告褫奪公權,此部分認事用法有所違誤,且就被告甲
OO之犯罪所得部分,係基於其犯利用職務機會詐取財物罪,而認
所繳回之款項乃貪污所得,應予沒收,此一沒收之認定基礎事實
同有違誤,是原判決關於被告2人之部分(罪刑及被告甲OO犯罪所
得之沒收),自屬無可維持,被告2人提起上訴,否認貪污部分之
罪嫌,為有理由,檢察官提起上訴,認其2人成立貪污之罪,不
應給予酌減及緩刑,於罪名認定已有改變之情形下,檢察官之主
張已無實益,上訴無理由,然仍應由本院就原判決關於被告2人之
部分予以撤銷改判
本案經檢察官張學翰提起公訴,檢察官孫源志提起上訴,檢察官
蔡名堯到庭執行職務
被告不得上訴
判決節錄
一、甲OO於民國103年12月25日至107年12月24日期間內,擔任宜蘭縣議
會第18屆議員(第12選區/山地原住民,無黨籍),明知依地方民
意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例(下稱地方民意代
表費用補助條例)第6條規定:縣(市)議會議員每人得聘用公費
助理2人至4人,公費助理均與議員同進退
一、檢察官爭執之上證一、二手寫領據: ㈠被告甲OO及其辯護人
上訴本院後,提出內容分為附表四、三之手寫領據即上證一、二
(影本見本院卷一第187、189頁),欲證明O建輝及O萬年分別於離
職時簽立確認領得各該附表之薪資及年終獎金,並提出原本兩張
存卷(置於本院卷一末之證物袋內),且說明遲至本院提出之理
由即甲OO之母親於108年8月間整理山上車庫內物品才翻到(見本院
卷一第304頁筆錄),然檢察官否認其證據能力
 ㈡經查,卷附該兩張手寫領據影本,業經被告甲OO提出原本供核
對,該原本與影本確屬相符,並無原本與影本不一致之問題,又
被告甲OO雖未於偵查及原審審理中提出,但具領人之一O建輝早於
107年5月23日調詢時便曾證稱:「我自己並沒有製作相關領取證明
,但是我記得甲OO在年底時有拿一張領據給我簽收,領據上登載
我年度有領取甲OO助理費約42萬元」(見偵字卷第23頁反面筆錄)
,且經本院傳訊該2位具領人即O建輝、O萬年到庭證述簽立該兩張
手寫領據之經過(詳下述),皆足以認定其上具領人欄之簽名確
為該2人所親簽,並無名義人不實之情形,即便其上並無簽立日期
,並不影響其形式上之真正,何況現行刑事訴訟法並無遲延提出
證據之失權效相類規定,二審仍係採覆審制之事實審,自無因被
告甲OO遲至本院始提出該兩張手寫領據便否定其證據能力之理,
檢察官主張上面沒有簽立日期、看起來很新、為O不是逐月簽領等
等(詳本院卷一第148頁筆錄),或僅係單純主觀認定,並無明確
反證,或係證明力層次之實體問題,並不影響證據能力之認定,
故該兩張手寫領據對被告2人而言仍有證據能力
二、被告甲OO之辯護人爭執之證人O荷花警詢證詞:  被告甲OO之
辯護人否認證人O荷花之警詢證詞(見本院卷一第301頁筆錄),且
查無該警詢證詞具有應例外容許傳聞證據之情形存在,依據刑事
訴訟法第159條第1項之規定,該證詞對被告甲OO而言,無證據能力
經本院勘驗之證人O荷花107年4月27日偵訊光碟、被告甲OO107年4月27
日調詢光碟之部分,無涉任意性等違法取證之問題,僅係原始筆
錄記載詳簡而已,故均以本院勘驗筆錄為準),並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得,與本案亦有自然之關連性,公訴人
、被告2人及其等之辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結,均
不爭執該等卷證之證據能力,並未提出關於證據能力之聲明異議
(見本院卷一第302至304頁、卷二第160至168頁筆錄),本院認引為
證據為適當,是依刑事訴訟法第159條之5等規定,下述此部分認定
事實所引用之證據方法均有證據能力
二、按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪,須一
經他人之聲明或O報,公務員即有登載之義務,並依其所為之聲明
或O報予以登載,而屬不實之事項者,始足構成,若其所為聲明或
O報,公務員尚須為實質之審查,以判斷其真實與否,始得為一
定之記載者,即非本罪所稱之使公務員登載不實(最高法院曾以
73年台上字第1710號選編為判例可供參照)
又刑法第214條以「明知為不實之事項,而使公務員登載於職務上
所掌之公文書,足以生損害於公眾或他人者」作為犯罪構成要件
,所侵害之法益係社會法益,乃為保障公務員所掌公文書內容真
實、正確之公信力而設,故行為人既以虛偽聲明或陳述方法,利
用公務員之不知、不察或不明就裏,而據以登載於其職務上所掌
之公文書,即足致該文書不真實、不正確,公信力即受影響,其
行為乃具可罰性(最高法院94年度台上字第3897號判決意旨參照)
三、經查,本案乃縣議會議員聘用公費助理,向議會支領地方民
意代表費用補助條例第6條所規定之助理補助款,該款項乃議會編
列經O支應,因公費助理係由議員自行遴用,無集中上班或打卡管
控,議會業務承辦人員要實際查核助理是否為人頭助理,有其實
際困難,相關法規亦未明確規定議會需負此查核責任,故議員聘
用公費助理,僅須提供助理名O予議會,議會承辦人員無須為實
質審查,而被告甲OO既未實際聘用丙OO、丁OO為公費助理,俱如前
述,其於擔任宜蘭縣議會第18屆議員任期內,提出並未實際聘用之
親戚丙OO、丁OO為其公費助理、(原始)聘期自103年12月25日至10
7年12月24日止、酬金每月4萬元等不實事項之公費助理聘書送交宜
蘭縣議會,致使宜蘭縣議會不知情且不具實質審查權之承辦人、
出納職員均陷於錯誤,依被告甲OOO報之不實聘書,按月填寫登載
於職務上所掌管之「宜蘭縣議會議員聘用公費助理費印領清冊(
或稱議員助理費印領清冊)」公文書,復開立丙OO、丁OO之各類所
得扣繳暨免扣繳憑單給被告甲OO,自足生損害於宜蘭縣議會對於
補助議員遴用公費助理之管理及助理補助款核銷之正確性,依據
前揭說明,自已該當刑法第214條之使公務員登載不實罪
而其此本院證詞之補強證據如下:①與其警詢及原審具結證詞相
符(見偵字卷第21至22頁、原審卷第186至190頁筆錄),其初始警詢
便稱:曾以議員助理名義出席第一河川局會議、帶鄉民到立法院
O情,類此情形每年大約10幾次,月薪3萬元後來調升為4萬元,住
家有充當議員服務處等節
④辯護人於本院提出O萬年穿著印有「縣議員甲OO服務團隊」字樣
之橘色背心出席河川及道路方面之戶外會議或討論之照片2張(見
本院卷二第119、121頁),原審另有O萬年頭銜為「縣○○○○○○
○○○○○○○○○○○○○○○○鄉○○村○○0○0號,即O荷
花上班之服務處),且有大同鄉四季林道災後復舊與整修工程協
調紀錄(106年9月19日)、蘭陽溪繼光橋下游河川許可範圍協調會
出席紀錄(105年或106年2月23日)存卷,O萬年皆以甲OO助理名義出
席簽到(見原審卷第197至199頁),均足以補強O萬年所述代表甲
OO處理相關議員事務之真實性
又被告甲OO於原審準備程序起即已主張自104年1月1日起聘用O萬年(
見原審卷第37頁背面狀紙),被告供述前後不一,釐清之舉證責
任在檢方,而甲OO於上開調詢陳述時,確實多次因被調查員質疑
議員薪水難道都拿來聘助理而改變其說法(O萬年薪資不定、每月
3萬元、最高3萬元及O荷花之薪資數額等),是否選擇認罪亦不明
朗(稱是用在公的職務使用,見本院卷一第296頁勘驗筆錄),尤
其O萬年於104年間仍係鄉民代表,卻又另外替甲OO處理議員事務,
O萬年是否動用或混用到公家資源,可能因此產生疑慮,甲OO是否
為己或為O萬年,因而不願意直接講明O萬年領取薪資之數額(講
少一點)及起迄期間(從O萬年卸任開始講起),客觀上亦有可能
,相較於O萬年始終一致之歷次證詞及上開補強證據,甲OO上開調
詢所供,仍有透過其他積極證據補強確認之必要,「案重初供」
亦非現今可被接受之證據法則,自不能僅因被告甲OO尚有疑問之
此等調詢供述便推翻O萬年具結證詞之可信度
 ④至於上證2手寫領據遲至本院始提出,參酌證人O建輝自始於調
詢時便稱「我記得甲OO在年底時有拿一張領據給我簽收,領據上
登載我年度有領取甲OO助理費約42萬元」(見偵字卷第23頁反面筆
錄),檢方卻始終未能於偵查及原審審理中詳細釐清此事,被告
甲OO於原審判決後才由家人翻找而得,亦非明顯不合理,O建輝有
簽總領據,O萬年亦非公費助理,理當也有簽類如上證2之總領據
,此亦係符合被告甲OO要求作為其確有支出助理薪資之書面憑據之
作法,是本院採認上證2之手寫領據為真,且簽立時點當如O萬年
所述乃其離職時所簽,尚不因該手寫領據上並無簽立日期而影響
其真實性
則O建輝早於107年5月23日調詢時便提到自己簽有上開領據,只是被
告甲OO遲至本院才連同O萬年之領據一併提出,O建輝顯然並非附和
甲OO於原審之答辯而有此主張,且同㈠、⒊、④O萬年部分之理,
當可確認上證1之手寫領據亦為真,且簽立時點確如O建輝所述乃
其離職前後所簽,尚不因O建輝疏未簽立日期而影響其真實性
然而,經本院勘驗該次偵訊光碟,O荷花確如辯護人所述,其就上
開問題之回答均係稱可能工作不習慣、可能常喝酒、可能O建輝自
己不好意思等等(見本院卷一第291、292頁勘驗筆錄),並無任何
親自見聞之客觀基礎,而有出於O荷花個人臆測之嫌,即便O建輝
可能有喝酒或因此請假之情事,甲OO亦可能基於表兄弟之親戚關
係而不予計較,自與一般雇主與司機間之關係不能相提並論
 ②檢方引公務人員退休法第23條於105年間之修正,同時給予3個
月之過渡期,欲論證O建輝所謂擔任議員公費助理會影響其領取退
休金權利之說法不實
然而,姑且不論法律實際上如何規定,卷內並無O建輝熟稔相關退
休法令及其解釋之事證,其業已證稱乃聽聞有此一說而告知甲OO
欲領取薪資現金,所述有其合理脈絡,即便法令並非如此規定,
但O建輝未必瞭解,其有此擔心,尚屬人情之常,況已廢止之公務
人員退休法,於105年5月間確有修正,其中1個理由乃針對100年1月
1日修正施行之同法第23條規定實施以來,各機關於認定再任職務
時仍有諸多困難,是為使各機關執行相關規定時能有更明確之標
準可資遵循而修法,並給予3個月之過渡期,然在該次修正前,該
法第23條第1項本已訂有「擇領或兼領月退休金之人員有下列情形
之一者,停止領受月退休金之權利,至其原因消滅時恢復:...二
、領受月退休金後再任由政府編列預算支給俸(薪)給、待遇或
公費之專任公職」之規定,是O建輝證稱其聽聞退休後再兼職當
議員公費助理領超過多少會影響退休金,並非毫無根據,自不能
以此認定O建輝所述要求領取現金之理由不實
 ③至於被告甲OO於107年4月27日調詢時確實曾言O建輝月薪2萬元(
見本院卷一第295至298頁勘驗筆錄、原始筆錄見他字卷第141頁背面
),然同㈠、⒊、②O萬年部分所述,甲OO於該次詢問時,就O荷花
、O建輝、O萬年3人之月薪數額前後供詞並不一致,一開始說非公
費助理月薪都是3萬元,為調查員質疑後便改變說詞稱月薪不一
定,針對O建輝是否月薪2萬元?其又含糊稱「應該是啦,大概2萬
元」,於同日稍後之偵訊時,竟又旋即改稱O建輝每個月2萬5千元
(見他字卷第147頁背面筆錄),衡諸O建輝於104年底即已離職,甲
OO於將近2年半之後接受調查,亦可能因時間經過太久而記憶不清
,且其調詢、偵訊時對己不利之供述,依法本應有其他補強證據
以查明是否與事實相符,自不能以尚需待證為真之被告供詞逕認
O建輝證詞等卷內積極證據皆屬不實,更何況甲OO於上開調詢時,
仍明確提到O建輝為退休警察、不得領取雙薪,是否因此不願講明
O建輝之實際薪資,怕影響其退休金,皆可能係甲OO並未第一時間
如屬回答之原因,並非此時所講才為真
  ㈢被告甲OO確有附表五所示支付O荷花之助理O支出: ⒈附表
五部分,並無手寫領據等書面為憑,但證人O荷花於原審具結證稱
:第1年103年12月25日起的薪資是1萬元,隔年(按即104年)每月2
萬5千元,105年開始每月4萬元,年終獎金5萬元、領過3次,都是領
現金等語(見原審卷第151頁反面筆錄),是依其該次證詞,其向
被告甲OO一共領了附表五所示之助理費158萬元
其辯護人則補充稱:O荷花之前工作資歷長達23年,其中7年在大同
鄉社區發展協會服務,與當地族人O很熟等語(見本院卷二第177、
182頁筆錄),均與O荷花前揭偵審證詞一致,則O荷花除家族出租
場地讓甲OO設服務處外,該服務處是服務整個甲OO之選區即大同鄉
(宜蘭縣第2大鄉),大小事務均由O荷花一人發落、處理,除負
責收發等庶務外,亦處理受理民眾O情、替選民調解等需要溝通、
協調能力之較複雜事務,確非一般支領月薪1萬出頭或領2萬元基
本工資上下之小助理等級可比
然而,所謂第一年的1萬元,其實只是103年12月25日至31日之當年度
最後一週之週薪,並非O荷花之月薪從1萬元瞬間跳至隔年之2萬5千
元,又依前述O荷花任職服務處服務區域之廣、事務之多寡繁簡
觀之,再參酌甲OO仰仗O荷花家族出租場地及O荷花與族人間之熟識
O度暨雙方長期合作關係,O荷花當非初出社會或月領2萬元不到之
普通小助理,O荷花初始所述薪資數額,確有疑義,依其於原審之
解釋,其因90年間起對外欠卡債30幾萬元,曾被查封土地,又曾
當會頭被倒會要還150餘萬元,所以向議員要求領現金,怕銀行查
扣帳戶,調詢時也講比較少的薪水,怕薪資被公開,債主知道我
領這麼多,會要求多還一點等語甚明(見原審卷第151至154頁筆錄
),經被告甲OO之辯護人提出資料及本院查證結果,O荷花於93至9
5年間即有卡債等債務超過30萬元未還、106年間名下土地曾遭資產
管理公司聲請查封、98與99年間起均曾經原審法院民事執行處發出
強制扣薪之執行命令(見本院卷一第321、322頁聯徵信用報告、第
328頁執行處函文、第338頁以下原審法院109年2月11日回函及其附件
),另有O荷花提出之會單影本可佐(見原審卷第165、166頁),且
畢竟本案於宜蘭縣當為矚目案件,一經檢察官起訴出證,難免O
荷花偵查中之證詞即有公開為外界知道之可能,O荷花所述O慮,尚
非悖於O情,檢察官又未能再提出其他反證加以駁斥,是O荷花於
原審證述其怕外人知道其實領薪資數額,因而於初詢時低報,且
始終要求甲OO給付現金薪資之原因,應屬可信,被告甲OO辯稱因為
O荷花有上開O慮,故其也不敢馬上講明O荷花之實際薪資,已有所
本,則綜參前述各項事證,當認O荷花於原審之證詞屬實,其確
有以服務處助理身分向被告甲OO支領附表五所示之月薪及年終獎金
   ㈣最高法院關於地方民意代表費用補助條例第6條之見解:
  按地方民意代表費用補助條例係於89年1月26日經總統以(89)
華總一義字第8900021160號令制定公布全文10條,並自公布日起施行
,該條例第6條原規定:「(第1項)直轄市議會議員每人最多得遴
用助理6人,縣(市)議會議員每人最多得遴用助理2人
(第2項)前項助理費用,每人每月支給不得超過4萬元,並得比照
軍公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金
」該條文於95年5月17日經總統以華總一義字第09500069801號令修正公
布為:「(第1項)直轄市議會議員每人最多得遴用助理6人,縣
(市)議會議員每人最多得遴用助理2人
(第2項)前項助理補助費用總額,直轄市議會議員每人每月不得
超過24萬元,但助理每人每月支領金額,最多不得超過8萬元,縣
(市)議會議員每人每月不得超過8萬元,並得比照軍公教人員年
終工作獎金酌給春節慰勞金
嗣上開規定於98年5月27日經總統以華總一義字第09800135141號令修正
公布:「(第1項)直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人
,縣(市)議會議員每人得聘用公費助理2人至4人,公費助理均
與議員同進退
(第2項)前項公費助理補助費用總額,直轄市議會議員每人每月
不得超過24萬元
」本次修正之立法意旨有二:「一、第1項之直轄市議會議員及縣
(市)議會議員公費助理聘用上限分別改為6至8人及2至4人,並增
訂任職與議員同進退之規定
二、比照立法院組織法第32條公費助理模式,第2項增訂公費助理
適用勞動基準法規定之相關費用由議會編列經O支應
且銓敘部復認為公費助理係由議會議員自行聘用,適用勞動基準
法規定,非屬依聘用人員聘用條例或行政院暨所屬機關約僱人員
僱用辦法進用之約聘僱人員,不受公務員服務法第14條不得兼任他
項公職或業務之限制
另依地方民意代表費用補助條例第6條於95年5月17日之修正意旨「
總額不變,彈性多元運用」原則觀之,本條規定並非在限制議員
遴用助理人數及助理薪資之待遇,而係在規範議會每年編列預算
以補助每位議員遴用助理費用之上限,倘議員所聘用之助理人數
超過4人,應不在禁止之列,僅公費助理補助費用之總額不得超過
8萬元
若議員所聘用之公費助理於具領補助費後,依議員之指示,而將
部分補助費交予議員,致助理補助費並非全然用以支付議員向議
會所O報之公費助理薪資,而有名實不符之情形,雖議員可能涉及
使公務員登載不實公文書情事,惟若該助理補助費係流向與議員
職務有實質關聯之事項,而非挪為私用,例如用以支付其他超出
公費助理人數上限之助理薪資,而欠缺不法所有意圖者,自與貪
污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪之要件
不符
此與議員實際上並未聘用助理,而虛報該未聘用之助理(即所謂
人頭助理)以詐領核銷助理補助費之情形尚有不同,自不可相提
並論(最高法院107年度台上字第1241號判決參照)
另有謂地方民意代表費用補助條例第6條之立法本旨係因議員所司
地方自治立法等業務龐雜,且常涉及專業,乃有補助期使遴用優
質助理,協助問政,提高議事品質之必要
此一公費助理補助款應實報實銷之立場,迭經最高法院於個案事
實中表明支持原審所採縣議員利用職務上之機會,以虛報助理名
額或月薪之方式,領取助理補助款,自應構成貪污治罪條例第5條
第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪之認定(同院104年度台
上字第3732號、106年度台上字第2999號判決意旨可參)
 ㈤本院之認定(O以本案相關之縣議員為說明):  地方民意
代表費用補助條例第6條所規定縣議員助理補助費之撥給方式,並
非縣議員薪資之實質補貼,而應實報實銷,縣議員報幾人、報多
少薪資,則實際撥付同額補助費,並已鬆綁各助理之薪資數額,
給予縣議員彈性決定之空間,但規定補助總額之上限天花板(8
萬元),依據前述法規沿革,應甚明確
是以,在此類刑事訴訟案件中,自應確認縣議員取得公費人頭助
理之補助款後,是否確實用於與公務相關者,檢察官基於實質舉
證責任之法定義務,當就行為人之主觀詐取公有財物犯意及不法
意圖加以舉證,並排除另行用於公務之可能,達到無合理懷疑之
確信O度,被告基於提出對己有利證據之訴訟上防禦權行使,當可
提出相關證據建構此一構成要件不該當之反證事實,如檢察官未
能進一步舉證推翻或駁斥,使法院依然確信或相當O度相信縣議員
已將補助款用於公務相關之途,檢察官自未盡其排除對被告有利
可能之舉證義務,而應認檢察官因此無法證明縣議員涉犯利用職
務機會詐取財物罪嫌
 ㈦被告2人均不該當利用職務機會詐取財物罪: ⒈依據前述一
至三暨四㈠至㈢之事實認定,雖檢察官成功舉證丙OO及丁OO為被告
甲OO之人頭,並未實際到職,甲OO將其2人O報為公費助理,再以事
實欄所載之方法,由甲OO實際取得附表一、二之助理費補助款之
核撥,該當使公務員登載不實罪,但甲OO及其辯護人亦提出手寫
領據等各該證據方法,相當O度已然證明甲OO係將取得之補助款用
於支應服務處主任O萬年、司機O建輝、助理O荷花之薪資(含年終
獎金)如附表三至五,且聘用該3人所從事之各該事務,該3人均有
實際為之,且均與甲OO議員職責有關或有所助益,應認均係與公
務相關之支出,而甲OO所取得之補助款總額為342萬4,258元,所支出
私聘上開3人之助理費總額為347萬元,支出已大於所得,已可認
定其將取得之補助款全數用於公之用途,核與被告甲OO於初始調詢
便已供稱補助款都是職務使用、用在公的方面相符(見本院卷一
第296頁勘驗筆錄),檢察官對此未能有效舉證加以推翻或駁斥,
除前述各項質疑外,檢方僅重申如此挪用違反議會補助議員助理
費之制度原意、付給O萬年等3人的錢頂多是為民服務費,不應以
助理費報銷,但此即認定甲OO造成前述名實不符、紊亂公費撥付
正確性而論以使公務員登載不實罪之理,地方民意代表費用補助
條例第6條對「助理費」並無特別定義,公費助理皆係受議員監督
,而非議會,議員如何定義助理及規定其工作範疇、上下班方式
,當有自主決定空間,議員私聘助理亦同,甲OO私聘O萬年等3人,
不論對外職稱為何,對內將該3人視為助理,並無不可,即便O建
輝僅係司機,但誠如辯護人所言,從甲OO住處員山鄉到崙埤村服
務處要半小時、崙埤到南山村又要1個多小時、南山到臺中交界的
武陵農場又要2小時,甲OO身為泰雅族議員,泰雅族沒有傳統頭目
,甲OO某種O度需取代頭目功能進行服務,責任更重,自然需要司
機幫忙載到這些地方,也不能找漢人助理,要找與部落有關連之
人,這些都是原住民議員服務團隊特殊之處(見本院卷二第181頁
筆錄),所述確有其合理根據,自不能因O建輝司機之名而認其非
甲OO助理,但甲OO以公費助理補助款支應私聘助理薪資,如此流
用違法,仍犯使公務員登載不實罪,要無疑義,然依現有事證仍
無法充分證明甲OO主觀上有不法所有意圖及詐取公有財物之犯意,
則依據前述對檢方舉證之要求,檢察官無法排除此一對被告甲O
O有利之可能性而使本院形成補助款未用於公務之確信,自無法對
被告甲OO論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪
 ⒉至於被告乙OO,其雖身為被告甲OO之配偶,且就前段即覓得乙
OO姪子丙OO、阿姨丁OO同意擔任人頭助理,助理費補助款撥付後,
將所取得之款項全數轉交給被告甲OO等節,當認其主觀知情、客
觀有所參與,而同應論以使公務員登載不實罪,但就被告甲OO取得
助理費補助款後如何支用、私聘O萬年、O建輝、O荷花3人從事何
職務、以何方法給予多少之薪資及年終獎金、起迄期間為何等節
,依現有事證,被告乙OO均未實際參與或曾有何決意,其於本院陳
稱自己不是原住民、不會說泰雅語,無法與族民溝通,甲OO都是
靠O萬年等3名助理來幫他(見本院卷二第182頁筆錄),其於調詢
及偵訊時亦分別供稱:O萬年、O建輝、O荷花有無支薪我不清楚、
要問甲OO、我從未發放過薪資給他們
五、綜上所述,被告2人就使公務員登載不實罪部分之任意性自白
,查與事實相符而可採信屬實,就利用職務機會詐取財物罪部分
,被告乙OO並未參與被告甲OO所為,檢察官又未能充分舉證甲OO主
觀上有O不法所有意圖及詐取公有財物之犯意,尚難以其2人於偵
查中之自白為憑,被告2人此部分犯嫌無法證明
一、查被告2人行為後,刑法第214條規定雖經立法院修正,並由總
統於108年12月25日以華總一義字第10800140641號令公布施行,於同年
月27日生效,惟該項修正僅係依刑法施行法第1條之1第2項本文規
定將罰金數額修正提高30倍,以增加法律明確性,並使刑法分則各
罪罰金數額具內在邏輯一致性,罪刑並未實質修正,不生比較新
舊法之問題,自應逕行適用修正後之該條規定
二、核被告2人所為,均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪
其2人於附表一、二所示期間,先後使宜蘭縣議會不實登載不同月
份之議員助理費印領清冊公文書,時間緊接、手法相同,侵害法
益同一,顯係基於同一犯意接續而為,為接續犯,論以一罪已足
三、被告2人夥同丙OO、丁OO以人頭助理之方式請領公費助理之助理
費補助款,就上開犯行,4人皆有犯意聯絡及行為分擔,應論以
共同正犯
四、檢察官認被告2人均另涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利
用職務機會詐取財物罪嫌,此部分犯嫌無法證明(詳貳、四之所
述),惟此部分如成立犯罪,與前揭有罪部分有想像競合之裁判
上一罪關係,故不另為無罪之諭知
五、撤銷改判之理由:  原審認被告2人所為該當使公務員登載
不實罪,與本院認定相同,此部分固無疑義,然原審未及審酌上
證1、2之O萬年與O建輝簽立之手寫領據,以致未能綜合卷內所有事
證認定甲OO附表三、四之助理O支出是否屬實,證據調查並不完整
,又關於O荷花之部分,原審未予詳查其工作性質、對外欠債情形
,且遽認其甫到職便有薪水驟升之現象,均核與卷存事證不符,
是原審未予採認甲OO附表五之助理O支出,同有不當,且就是否該
當利用職務機會詐取財物罪嫌,原審未依卷證採認甲OO取得補助
款後用於私聘助理之公的用途,且支出大於收入,僅謂被告甲OO
大可另行聘請他人為公費助理,何以非聘O荷花等3人不可,明顯忽
略O荷花個人對族人之熟悉、家族長期提供場地作為甲OO主要服務
處,O建輝與甲OO有表兄弟之親誼,及O萬年擔任鄉民代表多年之
人脈與說話份量不同等特殊原因,是原審因此所為被告甲OO主觀上
有不法所有意圖之論斷,尚非可採,是原審遽認被告2人均犯利
用職務機會詐取財物罪,且據以論罪科刑,並依貪污治罪條例第
17條之規定宣告褫奪公權,此部分認事用法有所違誤,且就被告甲
OO之犯罪所得部分,係基於其犯利用職務機會詐取財物罪,而認
所繳回之款項乃貪污所得,應予沒收,此一沒收之認定基礎事實
同有違誤,是原判決關於被告2人之部分(罪刑及被告甲OO犯罪所
得之沒收),自屬無可維持,被告2人提起上訴,否認貪污部分之
罪嫌,為有理由,檢察官提起上訴,認其2人成立貪污之罪,不
應給予酌減及緩刑,於罪名認定已有改變之情形下,檢察官之主
張已無實益,上訴無理由,然仍應由本院就原判決關於被告2人之
部分予以撤銷改判
被告乙OO為被告甲OO之配偶、高職畢業、O河川局課員,理當知悉公
務經O核銷撥付必須嚴謹,為配合丈夫O報人頭助理,徵求其親戚
丙OO、丁OO之同意後,共同遂行上開犯行,紊亂宜蘭縣議會撥付議
員助理費補助款之正確性,犯罪情節非輕,但被告2人均坦承其
等所為、表達悔意,犯後態度尚稱良好,被告甲OO已將領得之補助
款342萬4,258元全數繳回國庫(見偵字卷第94、95頁之扣押物品清單
、贓證物款收據、扣押物品收據),足以彌補其所為,暨其2人
犯罪之動機、目的、手段、參與情節輕重(被告乙OO顯係依被告甲
OO之指示為之,參與O度較輕)等一切情狀,分別量處如主文第2
、3項所示之刑,並均諭知易科罰金之折算標準(且因本院並未宣
告1年以上有期徒刑,依刑法第37條之規定,並無宣告褫奪公權之
問題,併此指明)
七、附條件緩刑宣告:  查被告2人前均未曾因故意犯罪受有期
徒刑以上刑之宣告,有本院被告前案紀錄表在卷可考,被告甲OO
O報人頭公費助理,所為實屬不該,但念其於105年間兩度獲得社團
法人宜蘭縣公民監督聯盟評選為問政優質議員(見原審卷第66頁
以下之表揚狀等資料),顯見其尚知克盡民意代表之本職,僅係
因一時失慮而與被告乙OO同犯本案之罪,被告甲OO於偵查中即已全
數繳回所領得之助理費補助款,益證其應有悔改及彌補所為之意
,其2人經此偵、審程序後,當知所警惕,信無再犯之虞,本院認
對其2人所宣告之刑均以暫不執行為適當,爰斟酌其2人不同之參
與O度,依刑法第74條第1項第1款之規定,分別諭知如主文第2、3項
所示之緩刑期間,且衡量此案之公眾性,併諭知其2人應於緩刑
期內各向公庫支付如主文第2、3項所示之金錢,以期被告2人能反
省自新、避免再犯
倘其等不履行上述負擔且情節重大,足認原宣告之緩刑難收其預
期效果,而有執行刑罰之必要者,依刑法第75條之1第1項第4款規定
,得撤銷其緩刑宣告
八、被告甲OO之犯罪所得沒收:  末查,被告甲OO前所領得宜蘭
縣議會於不知情狀況下登載於各該月份之「宜蘭縣議會甲OO議員
助理費印領清冊」後所撥付如附表一、二所示共計342萬4,258元,應
認係其因犯使公務員登載不實罪而獲取之不法利得,自為其犯罪
所得無誤(被告乙OO對此等款項尚無實際支配權限),又因該款
項已由被告甲OO繳回而扣案,自無全部或一部不能沒收之問題,
應依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收如主文第2項末段所示
(再由檢察官依法處理發還被害人即宜蘭縣議會等事宜)
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,刑法第28條、第214條、第41條第1項前段、第74條第1項第
1款、第2項第4款、第38條之1第1項前段,刑法施行法第1條之1第1項
,判決如主文
檢察官就貪污部分,如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院
提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內
向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」
                  書記官 許家慧中  華  民  國
  109 年  5  月  19  日附錄本案論罪科刑之法條:
中華民國刑法第214條明知為不實之事項,而使公務員登載於職務
上所掌之公文書,足以生損害於公眾或他人者,處3年以下有期
徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金
判例
最高法院曾以73年台上字第1710號選編為判例可供參照
最高法院94年度台上字第3897號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第1241號判決參照
名詞
共同正犯 1 , 想像競合 1 , 辯護人 8 , 傳聞證據 1 , 補強證據 3 , 自白 1 , 接續犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第214條,214,偽造文書印文罪

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

刑法,第74條第2項第4款,74,總則,緩刑

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

引用法條

刑法,第214條,214,偽造文書印文罪   7

地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例,第6條,6,A   5

貪污治罪條例,第5條第1項第2款,5,A   4

公務人員退休法,第6條第2項,6,A   3

公務人員退休法,第6條第1項,6,A   3

刑法,第74條第3項,74,總則,緩刑   2

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

公務人員退休法,第6條,6,A   2

公務人員退休法,第23條,23,A   2

貪污治罪條例,第17條第3項,17,A   1

貪污治罪條例,第17條,17,A   1

立法院組織法,第32條,32,A   1

勞動基準法,第2條,2,總則   1

勞動基準法,第1條,1,總則   1

刑法施行法,第1條之1第2項,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第75條之1第1項第4款,75-1,總則,緩刑   1

刑法,第74條第2項第4款,74,總則,緩刑   1

刑法,第6條,6,總則,法例   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第38條之1第2項末段,38-1,總則,沒收   1

刑法,第37條,37,總則,刑   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

公務員服務法,第14條,14,A   1

公務人員退休法,第23條第1項,23,A   1

公務人員退休法,第10條,10,A   1