雲林地方法院  20200402
上訴 , 不服 第一審簡易判決  |  
刑法第47條第1項,累犯 | 藥事法第83條第1項,罰則
| 律師
主文
原判決撤銷
甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑伍月
另案扣押之第二級毒品甲基安非他命壹罐(驗餘淨重零點壹零陸陸公克),沒收銷燬之,另案扣押之吸食器壹組,沒收之
原審判決
原審主文
甲OO明知為禁藥而轉讓,累犯,處有期徒刑伍月
上訴人  :  甲O O
上訴理由
被告就本案之判決提起上訴,其效力及於沒收判決,本院就原判
決關於沒收部分自得併予審究
3.被告上訴指摘原判決不當,請求為無罪判決,雖無理由,惟原判
決既有前開瑕疵,應由本院將原判決撤銷改判
判決節錄
原判決撤銷
甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑
伍月
一、甲OO明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品,且係藥事法第22條第1項規定及行政院O生福利
部公告禁止使用之禁藥,未經許可,不得轉讓,竟基於轉讓禁藥
即甲基安非他命之犯意,同意友人O育銓於民國107年3月7日上午6時
許,在甲OO位於O林縣○○鄉○○村○○00○0號居處(下稱本案居
處)1樓甲OO房間內,自書桌抽屜中取出甲基安非他命若干(無證
據證明淨重10公克以上)置入甲OO所有之吸食器中,以火燒烤後吸
食所產生煙霧之方式,施用甲基安非他命1次(O育銓所涉施用毒
品罪嫌,經檢察官緩起訴後撤銷緩起訴並聲請簡易判決處刑),
甲OO以此方式無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予O育銓施用
一、證人O育銓於107年3月7日警詢之陳述,對上訴人即被告甲OO而言
,乃被告以外之人於審判外之言詞陳述,原則上無證據能力,且
被告及其辯護人於本院準備程序亦爭執上開證人之警詢筆錄無證
據能力(O上卷第78頁、第212頁、第213頁、第349頁、第350頁),復
查前開證人之警詢陳述未符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之
3之例外規定,從而依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之
規定,上揭警詢筆錄對於被告並無證據能力
二、偵查中檢察官訊問證人,旨在蒐集被告犯罪證據,以確認被
告嫌疑之有無及內容,與審判中透過當事人之攻防,經由詰問程
序調查證人以認定事實之性質及目的有別
偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權,此觀之刑事訴訟法第245
條第2項前段之規定甚明,檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其
得以在場之規定,同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者,
被告得親自詰問」,亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得
親自詰問證人之機會而已,被告如不在場,殊難期有親自詰問之
可能
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
,依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定,除顯有不
可信之例外情況外,原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外
換言之,得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
,因其陳述未經被告詰問,應認屬於未經合法調查之證據,但非
為無證據能力(最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3
923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參)
倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問,即已
賦予被告對該證人詰問之機會,則該證人於偵查中之陳述即屬完
足調查之證據,而得作為判斷之依據(最高法院97年度台上字第4
05號判決意旨參照)
經查本案證人O育銓於107年11月22日偵查中具結之證述,辯護人雖亦
表示無證據能力(O上卷第78頁),然被告及辯護人均未釋明有何
顯不可信之情況,O育銓並經本院於審理時交互詰問,且將上開
偵訊筆錄提示予被告、辯護人閱覽及告以要旨,則O育銓於偵查中
之陳述即屬完足調查之證據,而得作為判斷之依據
一、訊據被告固坦承警方於上揭時間、地點在本案居處1樓房間扣
得上開物品,及O育銓於警方搜索時在本案居處,且O育銓當日採
尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應之事實(O上卷第74頁、第75頁
、第78頁、第79頁),惟矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命之
犯行,辯稱:我沒有轉讓甲基安非他命給O育銓,我不知道扣到的
東西是誰的,偵查中我承認是因為O育銓叫我承認,他說如果不承
認對我家裡的人不利,我怕拖累家裡的人,原審我說O育銓幫我
拿毒品請我分他,是因為我不滿他故意講我,所以我也這樣講他
,而且我想要賠一點錢,罰金罰一罰解決掉這件事,才會承認請
求輕判云云(O上卷第73頁至第75頁)
辯護人則為被告辯護稱:O育銓警詢時說法有很多矛盾,警察問是
否知道被告的房間內有放置毒品及其相關工具,O育銓回答不知道
,其後竟然說被告有告知其可以施用毒品,就依照被告指示把扣
案毒品拿出來施用
又扣案物品非被告所有,於查無其他積極事證足資證明被告有罪
之情形下,應為被告無罪諭知云云(O上卷第155頁、第156頁)
一級或第二級毒品經法院判決科刑或緩起訴處分之前科,有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參(O上卷第319頁至第331頁),
是被告持有前開扣案毒品,並非全無可能
又被告雖辯稱係O育銓要其承認,否則不利其家人云云,然而該物
品係在被告房間找到,對其家人並無影響,被告辯解顯非合理,
無可採信
然查,警方到場時O育銓係趴睡在被告房間內1張靠窗之桌子上,經
員警葉大瑋證述如前,而非趴睡在前開抽屜、櫃子內放有毒品與
吸食器之書桌,倘扣案甲基安非他命、吸食器為O育銓所有,其
應該於施用後隨手擺放在其趴睡之靠窗桌子附近才是,豈會特地
將甲基安非他命擺放進其雇主房間之書桌抽屜及櫃子內?又O育銓
雖稱怕遭被告前妻發現,然被告前妻與被告離婚後係居住在本案
居處2樓,其進入被告房間之機會非高,縱使O育銓確為暫時藏放
其所有之毒品與吸食器,其應該會將2物品同時放置在抽屜(吸食
器體積不大,可以橫放方式放置抽屜)或櫃子中,何需分別擺放
?顯然扣案物品均有其固定擺放位置,始為合理,是由前開情狀
以觀,足認O育銓於審判中證詞悖於常情,應係迴護被告之詞,無
足採信
再質之O育銓為被告所僱用之臨時工,且被告為O育銓之表舅,為被
告所自承(O上卷第77頁、第360頁),是被告乃O育銓之雇主及遠
親長輩,若被告未事先同意並告知,O育銓自無可能知悉房間內何
處有擺放毒品與吸食器(觀諸現場照片,被告房間內另有許多櫥
櫃,警753號卷第19頁),復由O育銓遭查獲時趴睡之位置亦可知悉
,其基於客人之身分,並不會擅自使用房間所有者之書桌或床鋪
,是其擅自翻找毒品並加以施用,殆無可能
辯護人雖以O育銓於警詢時說詞反覆而認為O育銓證述不可採,然本
院已排除O育銓警詢證述之證據能力,且不能排除O育銓於警詢之
初仍欲迴護被告始陳述不一,然前開O育銓偵查中證述乃經具結擔
保證述之真實性,且與案發現場客觀情狀無悖,辯護人所辯亦無
足採
(四)被告於偵查中曾自白扣案甲基安非他命為其提供予O育銓施用
,係因為看到O育銓毒癮發作可憐才請他吃等語(偵第7100號卷第2
9頁),於原審審理時仍自白,惟改稱係O育銓幫其向藥頭拿藥(指
跑腿購買毒品),其才請O育銓作為代價等語(原審卷第54頁)
佐以倘扣案毒品、吸食器非被告所有,其亦無同意O育銓吸食,則
何需承認而自陷己於轉讓禁藥罪當中?況且被告前因施用第一級
、第二級毒品案件經O林地檢署檢察官以107年度毒偵字第2035號為
緩起訴處分在案,緩起訴期間自107年12月19日起至109年12月18日止,
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷供核(O上卷第319頁至第
331頁),若其實屬無辜,更無冒著於緩起訴期間再犯罪可能遭撤
銷緩起訴之風險而自攬刑責之理
(五)綜上,被告與辯護人所辯為卸飾之詞,洵無足採
而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品,亦屬藥
事法所稱之禁藥,行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者,除成
立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥
事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,屬於同一犯罪行為同時有2種法
律可資處罰之法條競合關係,應依「重法優於輕法」、「後法優
於前法」等法理,擇一處斷
而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪,法定本刑為
6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣(下同)70萬元以下罰
金
藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,法定本刑為7年以下有期徒刑,
得併科5,000萬元以下罰金
從而,轉讓甲基安非他命之行為,除轉讓該甲基安非他命達毒品
危害防制條例第8條第6項規定之一定數量(淨重10公克以上),或
成年人轉讓予未成年人,或明知為懷胎婦女而轉讓,經依法加重
後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外
,因藥事法第83條第1項為重法,依重法優於輕法之法理,自應優
先適用藥事法處罰(最高法院106年度台上字第3575號判決意旨參照
)
(二)核被告所為,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
本件被告無償轉讓予O育銓施用之數量,並無積極證據堪認已達毒
品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數
量標準」第2條第1項第2款之淨重10公克以上,尚無從適用毒品危害
防制條例第8條第6項規定加重其刑至二分之一
另藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為,則本案自不生被
告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、O度行為論罪之問題(
最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照)
依司法院大法官釋字第775號解釋意旨,係認在法院認為個案應量
處最低法定刑,否則有違罪刑相當原則,又無法適用刑法第59條酌
量減輕其刑規定之情形,始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本
刑,並宣告最低法定刑
查本案依被告累犯及犯罪情節,並無上開大法官解釋意旨所指情
事,應依刑法第47條第1項規定加重其刑
(四)原審認為被告犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪罪證明確,予
以論罪科刑,固非無見,惟:1.依O育銓之證述,被告係於案發前
先行同意、O認O育銓自行取被告房間內之甲基安非他命施用,且
案發當天至搜索結束被告均未在本案居處,經員警證述在案(O上
卷第345頁),且有被告警詢筆錄1份在卷可參(警532號卷第4頁)
,則原判決引用起訴書記載被告於107年3月7日上午6時許,在本案
居處無償轉讓甲基安非他命予O育銓施用等情節,即欠明確且與O
育銓之證述不符
2.對於本案之判決提起上訴者,其效力及於相關之沒收判決,刑事
訴訟法第455條之27第1項定有明文
3.被告上訴指摘原判決不當,請求為無罪判決,雖無理由,惟原判
決既有前開瑕疵,應由本院將原判決撤銷改判
另考量其於上訴審否認犯行之犯後態度,以及本件轉讓次數1次,
轉讓對象1人,轉讓數量非多等情節,暨參以被告自陳國小肄業之
智識程度,從事板模工,月收入約4、5萬元,家中尚有前妻、所
育子女已成年等一切情狀(O上卷第163頁、第164頁),量處如主文
所示之刑
(一)扣案甲基安非他命1罐為被告轉讓犯行所剩餘,屬違禁物,又
承裝之瓶罐仍會殘留微量毒品無法完全析離,故應一併與所盛裝
之甲基安非他命依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予宣
告沒收銷燬
扣案吸食器1組,係被告所有供犯本案轉讓禁藥犯行所用之物,應
依刑法第38條第2項前段宣告沒收
(二)修正後沒收之本質為「準不當得利之衡平措施」,應非刑事訴
訟法第370條第2項所稱「宣告刑、數罪併罰所定應執行之刑」,
應無同條第1項前段不利益變更禁止原則適用
且因原審判決有漏未適用毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑
法第38條第2項之適用法條不當違誤,依刑事訴訟法第370條第1項但
書規定,亦不受不利益變更禁止原則限制,附此敘明
據上論斷,應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項
前段、第364條、第299條第1項前段,藥事法第83條第1項,刑法第1
1條前段、第47條第1項、第38條第2項前段,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
判例
最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參
最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照
最高法院106年度台上字第3575號判決意旨參照
最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照
司法院大法官釋字第775號解釋
名詞
辯護人 6 , 詰問 6 , 自白 1 , 法條競合 1 , 高度行為 1 , 不利益變更禁止 2
適用法條

刑事訴訟法,第370條第2項,370,上訴,第二審

刑事訴訟法,第370條第1項前段,370,上訴,第二審

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收

刑事訴訟法,第370條第1項但書,370,上訴,第二審

刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   9

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   3

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

藥事法,第22條第1項,22,總則   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第1項第2款,2,A   1

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第455條之27第1項,455-27,沒收特別程序   1

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序   1

刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序   1

刑事訴訟法,第370條第2項,370,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第370條第1項前段,370,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第370條第1項但書,370,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第248條第1項前段,248,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第245條第2項前段,245,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   1