桃園地方法院  20200402
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑事訴訟法第301條第1項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第59條,刑之酌科及加減 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
甲OO犯如附表一所示各罪,各處如附表一「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑貳年
乙OO犯如附表二所示之罪,處如附表二「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收
丙OO犯如附表三所示各罪,各處如附表三「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑貳年貳月
丁OO犯如附表四所示之罪,處如附表四「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑
丙OO其餘被訴部分無罪
甲OO共同販賣第三級毒品,累犯,處有期徒刑壹年捌月
未扣案犯罪所得新臺幣捌佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同販賣第三級毒品,累犯,處有期徒刑壹年柒月
未扣案犯罪所得新臺幣肆佰伍拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
宣告罪刑及沒收
乙OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年柒月
未扣案犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
宣告罪刑及沒收
丙OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年陸月
未扣案犯罪所得新臺幣伍拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年陸月
未扣案犯罪所得新臺幣伍拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年柒月
未扣案犯罪所得新臺幣捌拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年陸月
未扣案犯罪所得新臺幣伍拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年陸月
未扣案犯罪所得新臺幣伍拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年陸月
未扣案犯罪所得新臺幣伍拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年陸月
未扣案犯罪所得新臺幣伍拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑壹年柒月
未扣案犯罪所得新臺幣捌拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
宣告罪刑及沒收
丁OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑貳年柒月
判決節錄
一、甲OO、乙OO、丙OO、丁OO均明知愷他命(Ketamine,俗稱K他命)為
毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品,不得非
法販賣(第三級毒品純質淨重20公克以上不得持有,無證據證明
本案有愷他命純質淨重20公克以上之情形),因覬覦販賣愷他命
可獲取暴利,由甲OO於民國102年4月起至同年7月間,邀同乙OO、丙
OO、O博均、O昱翔、O宏澤(原名鄧國祥)共組販毒集團,由甲OO負
責向不知名之毒品上游購入大量愷他命加以分裝,並提供集團所
用手機與sim卡專供販毒使用,由掌機之人接聽購毒者致電購買愷
他命後,聯絡派送愷他命之交通成員(俗稱小蜜蜂)使用之電話
,使負責送貨之小蜜蜂將愷他命送往與購毒之人約定處並收取價
金,每包愷他命售價新臺幣(下同)300元、500元或1,000元不等,
而負責送貨之小蜜蜂每成功售出1包愷他命可自價金內抽取40元至
150元不等(視售出之愷他命大包或小包及加入集團時間長短而異
)作為酬勞,並於當日結束營業後將剩餘的愷他命、販毒所得餘
款、接聽指示的電話帶回桃園縣中壢市(現改制為桃園市中壢區
,下均以舊制記載)金山一街18號4樓甲OO所租用的房屋內,交回甲
OO或掌機者乙OO,而由甲OO扣除成本費用後與掌機者對分所得利潤
壹、證據能力部分:本判決所引用之供述、非供述證據,檢察官
、被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO及其等辯護人均未爭執證據能力,且
經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查(甲OO部分見訴77
2卷二第73頁、第178至208頁
(一)犯罪事實一(一)至(四)部分(即附表一至三):上開犯罪事實
,迭據被告甲OO、乙OO、丙OO坦承不諱,並有附表一至三所示之證
人(含共同被告、販賣對象)等證述可佐,復有該附表「證據資
料及卷證出處」欄所載之證據可參(上開證據出處均參照該附表
「證據資料及卷證出處」欄所載),足認被告甲OO、乙OO、丙OO上
開任意性之自白均與事實相符,核屬可信
辯護人則為被告丁OO辯護略以:丁OO表示不知交付東西是愷他命,
且係受其兄長託付交付,依一般人情世故,拒絕可能性甚低,對
於期待可能性尚低,即便罪無可免,請依刑法第59條規定酌減其
刑等語(見訴772卷二第208頁、第209頁)
至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何,以及行為人
是否因而獲取價差或利潤,均不影響販賣毒品罪之成立(最高法
院104年度台上字第356號判決意旨參照)
共同被告(證人)O昱翔於另案審理時供(證)稱:賣出大包(1,
000元)愷他命可抽100元,賣出小包(500元)愷他命可抽60元,若有
我掌機指示O宏澤賣出愷他命,每賣大包、小包愷他命,會給他
們100元、60元等語(見訴857卷一第102頁反面、訴570卷第32頁),佐
以本院審酌被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO於案發時均為智識正常之
成年人,對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪,當知之
甚稔,而被告甲OO等人共同與上開交易對象均非至親摯友,苟無利
潤可圖,衡情被告甲OO等人應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之
風險
(一)被告行為後,毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經
總統公布修正,而於同年2月6日施行,修正前毒品危害防制條例第
4條第3項規定:「製造、運輸、販賣第
經比較新、舊法律,修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有
利於被告之情形,依刑法第2條第1項前段規定,自應適用被告行
為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定
(二)罪名:核被告甲OO如附表一所為(2次)、被告乙OO如附表二所
為(1次)、被告丙OO如附表三所為(8次)、被告丁OO如附表四所
為(1次),均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪
(三)共同正犯:附表一編號1所示犯行,被告甲OO及O昱翔間
附表四所示犯行,被告丁OO、甲OO、O宏澤及O昱翔間,均有犯意聯
絡與行為分擔,為共同正犯
被告丙OO為附表三所示之販賣第三級毒品共8次行為,均屬犯意各
別,行為互殊,俱應分論併罰
(五)刑之加重:被告甲OO於101年間因持有愷他命之毒品危害防制條
例案件,經本院以101年度審易字第2088號判決判處有期徒刑4月確
定(下稱前案),並於102年4月22日易科罰金執行完畢等情,有臺
灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑,其受徒刑之執行完畢後,
於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯,依刑法第47條
第1項規定,並參酌司法院大法官釋字第775號解釋文及理由書之意
旨,審酌被告甲OO所犯前案與本案均係毒品危害防制條例案件,
可見被告甲OO未能因前案犯罪經執行完畢後,產生警惕作用,不能
自我控管,其刑罰反應力顯然薄弱,爰依前揭規定及說明,加重
其刑
(六)刑之減輕:1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,係為鼓勵是
類犯罪行為人自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司法資源而設,
故此所謂「自白」,應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為
肯定供述之意(最高法院103年度台上字第3383號判決意旨參照)
查被告甲OO、乙OO、丙OO於偵查及審理時,各就上開如附表所示之
販賣第三級毒品犯罪事實均自白不諱,已據認定如前(詳細出處
參照該附表「證據資料及卷證出處」欄所載),是就其等所犯上
開販賣第三級毒品各罪,均應依毒品危害防制條例第17條第2項規
定,減輕其刑
2.按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源,因而
O獲其他正犯或共犯者」,係指犯罪行為人供出毒品來源之對向
性正犯,或與其具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)關係之
毒品由來之人之相關資料,諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名
、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項,使調查或偵查犯罪
之公務員得據以對之發動調查或偵查程序,並因此而確實O獲其人
、其犯行者,即足該當(最高法院100年度台非字第356號判決意旨
參照)
於同日偵訊中供稱:甲OO是我的上游,門號0000000000是他給我的,
中壢市○○○街00號4樓是他的租屋處,我們必須待在那裏等語(
見偵16044卷第71至73頁),足見被告丙OO於103年2月21日已供出毒品來
源,並提供可供查證之地址等具體線索,顯較共同被告O昱翔於
103年7月15日供出上游為甲OO(O獲時間為103年7月31日)之時間早,
且共同被告O昱翔此部分亦經臺灣高等法院認有供出毒品來源因而
O獲共犯,依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑(見臺灣
高等法院104年度上訴字第2093號判決),佐以檢察官亦認被告甲
OO因O博鈞及丙OO之供述而O獲甲OO共同販賣第三級毒品愷他命,此有
臺灣桃園地方檢察署103年12月31日桃檢兆蘭103偵8242字第116721號函
在卷可稽(見訴772卷二第257頁),足見被告丙OO確已供出毒品來
源,使偵查機關得以O獲被告甲OO涉嫌販賣第三級毒品,經核與毒
品危害防制條例第17條第1項所定供出毒品來源因而破獲者得減輕
其刑之要件相符,其所犯上開各罪,均自應依前開規定予以減輕
其刑
3.再按法院於面對不分犯罪情節如何,概以重刑為法定刑者,於有
情輕法重之情形時,在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定
之適用,以避免過嚴之刑罰(司法院大法官會議釋字第263號解釋
意旨參照),亦即法院為避免刑罰過於嚴苛,於情輕法重之情況
下,應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義
務,另適用刑法第59條酌量減輕其刑時,並不排除同法第57條所列
舉10款事由之審酌(最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照)
於此情形,倘依其情狀予以酌減其刑,即足以懲儆,並可達防衛
社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考
量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其
刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則
查被告甲OO、乙OO、丁OO販賣愷他命之對象僅1人,交付毒品次數分
別為2次、1次、1次,以其等情節論,惡性尚非重大不赦,實屬情
輕法重,本院審酌上情,認被告甲OO、乙OO、丁OO本件所犯販賣第
三級毒品罪之情狀尚有足堪憫恕之處,若處以法定刑之最低度猶
嫌過重,爰依刑法第59條規定,酌量減輕其刑,被告甲OO應先加後
減
至被告丙OO本次販賣愷他命之對象為5人,交付毒品次數8次,犯罪
情節尚非輕微,難認有何足堪憫恕之處,且業已依毒品危害防制
條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑在案,復無宣告處以上開減
輕其刑後之法定最低刑度,猶嫌過重之情形,從而,被告丙OO所
犯本案犯行,無適用刑法第59條之餘地,附此敘明
(七)量刑:爰以行為人之責任為基礎,審酌被告甲OO、乙OO、丙OO、
丁OO意圖營利販賣毒品之犯行(販賣次數及分工模式見附表),
除助長毒品流通外,甚者更令施用毒品者沉迷於毒癮,無法自拔
,戕害購毒者及吸毒者之身心,所為實屬不該,是其等所為自應
受有相當程度之刑事非難,惟考量被告甲OO、乙OO、丙OO犯罪後坦
承犯行之犯後態度及被告丁OO犯後否認犯行之態度(見如上所述
,此乃被告基於防禦權之行使而為辯解,本院不得以此作為加重
量刑之依據,但此與其餘相類似、已坦承全部犯行的案件相較,
自無從在量刑予以減輕,以符平等原則)
兼衡其等素行(詳臺灣高等法院被告前案紀錄表所示)、犯罪動
機、目的、手段、所生損害程度,及其等自述之智識程度、家庭
經濟及生活狀況等一切情狀暨預防需求,分別量處如附表「宣告
罪刑及沒收」欄所示之刑,並就附表一、三分別定其應執行之刑
,各如主文所示,以資懲儆
至被告丙OO請求宣告緩刑云云,然因本案經定應執行有期徒刑貳年
貳月,已不符合宣告緩刑之要件,併此說明
又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律,修正
後刑法第2條第2項定有明文,是本案關於刑法沒收部分,依照前揭
規定,自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定,毋庸為
新舊法之比較適用,並分述如下:
(一)販賣毒品所得部分(參照附表「宣告罪刑及沒收」欄所載):
1.按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵,最高法院向採
之共犯連帶說,業經同院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用
、供參考,並改採應就各人分受所得之數為沒收,追徵亦以其所
費失者為限之見解
至於共同正犯各人有無犯罪所得,或其犯罪所得之多寡,應由事
實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院104年度台上
字第2596號判決意旨參照)
查被告甲OO、乙OO、丙OO等人販賣毒品所得金額之分配,業經本院
認定如前(見甲、貳、一、(三)及附表所示之【註】欄位之說明)
,雖均未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告
沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
又被告甲OO、丙OO本案犯行固經宣告多數沒收、追徵,然按「宣告
多數沒收者,併執行之」,刑法第40條之2第1項定有明文,且修正
後刑法既認沒收並非從刑,即應由檢察官依刑法第40條之2第1項
規定併執行之,爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知
(二)供犯罪所用之物部分:未扣案之被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO持
以與各該共同被告及證人聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜之相關
門號(見附表所示)行動電話,固係供被告等人犯販賣毒品犯行
所用之物,業經認定如前,然未據扣案,復無證據證明該行動電
話現仍存在,客觀上難以查證該物之價額,又因科技日新月異,
遭汰換之隔代行動電話交易價值大減,此乃市場交易常情,而被
告等人犯罪之時間在102年間,距今時日已久,估算折舊以後,幾
無價值,佐以被告等人已因本案犯行經判處罪刑,是否沒收該行
動電話,相較之下已不具有刑法上之重要性,依刑法第38條之2第
2項規定,爰不予宣告沒收、追徵
因認被告丙OO此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪嫌等語
不能證明被告犯罪或其行為不罰者,應諭知無罪之判決,刑事訴
訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文
四、訊據被告丙OO坦承持用門號0000000000號行動電話之事實,惟堅
詞否認有何販賣第三級毒品之犯行,辯稱:我沒有與O博均一起出
去交易毒品等語,辯護人為其辯護略以:O博均在另案已承認由其
交易毒品,且O岳平證稱無印象曾有2人與其交易毒品之紀錄,此
部分犯行為丙OO無涉等語(見訴772卷二第252頁反面至253頁)
(一)共同被告甲OO、乙OO、O博均共同基於販賣第三級毒品以營利之
犯意聯絡,由共同被告乙OO擔任掌機,持用門號0000000000之行動電
話門號聯絡購毒者O岳平(使用門號0000000000號),再指示共同被
告O博均(使用門號0000000000號)於102年6月21日下午5時12分後某時許
,在桃園縣中壢市、平鎮市附近,以1,000元價格販賣愷他命1包予
購毒者O岳平等節,上開共同被告甲OO、乙OO、O博均涉犯毒品危害
防制條例第4條第3項之共同販賣第三級毒品罪部分,其中共同被
告甲OO經臺灣高等法院以104年度上訴字第2093號判決有罪確定(見
該判決附表三編號13)
(二)起訴意旨認被告丙OO涉犯本次犯行,主係被告丙OO所使用之門
號即0000000000號於本次販賣毒品期間,與掌機者使用門號即00000000
00號間有通聯紀錄,此有上開門號通聯紀錄在卷可稽(見訴857卷2
之1第267頁反面),惟本次毒品交易期間擔任出面交易毒品者,尚
有共同被告O博均使用門號即0000000000號與掌機者使用門號即000000
0000號間有通聯紀錄(見同上),且共同被告O博均於另案審理時自
白在案,業經本院判決確定(見上開(一)說明)
另證人即共同被告O博均經本院傳拘無著,此有本院送達證書、臺
灣南投地方檢察署109年2月21日投檢增賢109助20字第1099003411號函暨
警員報告書等在卷可稽(見訴772卷二第152頁、第230-1至230-3頁),
其於另案審理時證稱:丙OO上班的時間與我重疊,我們在同一地
點分別經由老闆的指示送貨,如果時間重疊就無法確定是何人送
毒品等語(見上訴2842卷第127至129頁),是此次毒品交易除通聯紀
錄外,已再無其他得為認定被告丙OO本次犯行之證據,參以通聯
紀錄僅係掌機者與被告丙OO之通聯,而非被告丙OO與購毒者之通聯
紀錄,顯見卷內實無積極證據可資證明被告丙OO有參與本次犯行
,自難遽採為論罪之依據,而為不利被告丙OO之認定
五、綜上所述,依檢察官所提出之證據,仍有合理懷疑存在,尚
不足以證明被告丙OO確有起訴書所指之上開犯行,揆諸前揭說明,
自應為被告丙OO無罪之諭知,以昭審慎
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項,(1
04年2月4日修正前)毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、
第2項,刑法第2條第1項前段、第2條第2項、第11條、第28條、第59條
、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第38條之
2第2項、第40條之2第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照
司法院大法官釋字第775號解釋
最高法院103年度台上字第3383號判決意旨參照
最高法院100年度台非字第356號判決意旨參照
司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照
最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照
最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照
名詞
共同正犯 5 , 分論併罰 1 , 教唆犯 1 , 幫助犯 1 , 供述證據 1 , 非供述證據 1 , 辯護人 3 , 自白 4
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   8

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   8

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   5

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   4

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   3

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例   2

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第155條第2項,155,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1