桃園地方法院  20200402
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第59條,刑之酌科及加減 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 毒品危害防制條例第4條第3項
| 律師
主文
甲OO共同販賣第三級毒品,處有期徒刑貳年參月
扣案如附表所示之物均沒收
判決節錄
一、甲OO明知甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮及愷他命均為毒品
危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品,依法不得販
賣及意圖販賣而持有,竟與某真實姓名年籍不詳,綽號「茂哥」
之成年男子,共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡,渠等
之分工分式為由「茂哥」散布販售毒品之廣告簡訊並與購毒者聯
絡,再由甲OO持毒品前去指定的地點進行毒品交易
壹、證據能力部分:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固
有明文
惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至之4規定
,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,同法第159條之5亦定有明文
本件公訴人、被告甲OO及其辯護人於本院準備程序及審理程序中,
均不爭執本院所引用如後所述之被告以外之人供述證據之證據能
力,且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議,本院審酌該等供
述證據作成之情況,認均無不適當情事,是依前開規定,均有證
據能力
至於本判決所引用之非供述證據部分,與本案待證事實均有關連
性,亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取
得,依刑刑事訴訟法第158條之4之反面解釋,當有證據能力,復於
本院審理時,提示並告以要旨,使當事人充分表示意見,自得為
證據使用
是依上開補強證據,已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真
實性,而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實
二、另查,衡諸毒品取得不易,量微價高,依一般社會通念以觀
,凡為販賣之不法勾當者,倘非以O利為其主要誘因及目的,應無
甘冒被查緝法辦重刑之危險,平白無端義務為該買賣之工作,是
其販入之價格必較售出之價格低廉,而有從中賺取買賣差價O利之
意圖及事實,應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判
斷,最高法院106年台上字第1229號刑事判決參照
經查,被告於偵訊中自承其每賣一包毒品咖啡包可獲利100元(見
偵卷第43頁),且被告與O智耀並非至親或錢財共通關係,若無藉
此O利之情,自無費心自甘承受重典,而涉犯販賣毒品重罪之必要
,是被告以上開價格販賣毒品,其主觀上自具有營利之意圖,而
為上開販賣第三級毒品犯行,洵無疑義
一、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒
品罪,意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為,為其販賣第三級
毒品之高度行為所吸收,不另論罪
被告與「茂哥」就本案販賣第三級毒品犯行,有犯意聯絡及行為
分擔,應論以共同正犯
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自
白者,減輕其刑,同條例第17條第2項定有明文
經查,被告於偵查及本院審理中均自白犯罪(見偵卷第60頁反面,
本院訴字卷第118頁),應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減
輕其刑
(二)犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減
輕其刑,刑法第59條定有明文
毒品危害防制條例第4條第3項所示之販賣第三級毒品罪,其法定本
刑為「7年以上有期徒刑,得併科新臺幣700萬元以下罰金」,刑
度甚重
然按同為販毒之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有
大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求
互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社會之程
度自屬有異,最高法院101年度台上字第3626號刑事判決參照,而法
律科處此類犯罪,所設法定最低本刑一概為7年以上有期徒刑,縱
依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後,其最輕之
法定本刑仍為有期徒刑3年6月
於此情形,倘依被告之行為情狀處以適當之刑,即足以懲儆,並
可達到防衛社會之目的者,非不可依客觀之犯行與主觀之惡性,
加以考量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量
減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則
經查,被告販賣毒品金額及數量不高,販賣對象僅有一人,與前
述之組織型毒販對社會所生之危害無法相提並論,足認縱僅科以
法定最低本刑,仍不免有情輕法重之感
從而,依一般國民之生活經驗與法律感情,仍有堪以憫恕之處,
爰依刑法第59條規定,酌減其刑,並遞減其刑
三、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知販賣毒品為違法行
為,竟為圖個人O利,出售毒品予他人,所為非但違反政府為防制
毒品危害,維護國民身心健康之政策,又因毒品一般具有成癮性
,施用毒品者一旦成癮,戒除毒癮非易,販賣毒品,除直接戕害
國民身心健康,更間接危害社會治安,實際危害程度非小,惟犯
後坦承犯行態度尚可,參酌被告於警詢時自陳教育程度高職畢業
、家庭經濟狀況小康(見偵卷第5頁),兼衡犯罪之動機、目的、
手段、生活狀況、品行及智識程度等一切情狀,量處如主文所示
之刑,以資懲儆
一、違禁物沒收部分:按違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒
收之,刑法第38條第1項定有明文
經查,扣案如附表編號1、2所示之物均係第三級毒品,已如前述,
核屬違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,應依刑法第38條第1項規
定宣告沒收
前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額,刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文
經查,被告本案販賣毒品所得價金為1,400元已見前述,要屬為被告
犯罪所得,應依刑法第38條之1第1項前段沒收之
(一)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者,其供犯罪所用之物,不
問屬於犯罪行為人與否,均沒收之
所使用之水、陸、空交通工具沒收之,毒品危害防制條例第19條定
有明文,然刑法第38條之2第2項明定:「宣告前2條之沒收或追徵
,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為
維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌減之」
所謂「宣告前2條之沒收或追徵」,依其文義、立法體例及立法精
神,自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言,其
中第38條部分,當然包括該條第2、3項前段(按指刑法沒收規定即
普通法)與但書(按指特別規定即特別法)在內,而非僅限於前
段規定,始有適用,最高法院107年度台上字第4337號刑事判決參照
因此,此項過苛調節條款,乃憲法上比例原則之具體展現,自不
分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收,同有其適用,最高
法院108年台上字第2421號刑事判決參照
(二)經查,被告雖駕駛車號0000-00汽車前往販毒,然上開車輛僅係
被告代步工具具替代性,若諭知沒收,對犯罪之預防難謂有何重
大實益,欠缺沒收之刑法上重要性,爰依刑法第38條之2第2項規定
,不予宣告沒收
又「茂哥」用與購毒者O智耀聯繫之行動電話(含門號0000000000之S
IM卡1張)1支,被告於警詢時供承為「茂哥」所持有(見偵卷第7頁
反面),而上開行動電話既未扣案,而行動電話取得容易具替代
性,若諭知沒收,對犯罪之預防難謂有何重大實益,欠缺沒收之
刑法上重要性,亦依刑法第38條之2第2項規定,不予宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第3項、第17條第2項,刑法第11條、第28條、第59條、第38條第
1項、第38條之1第1項前段,判決如主文
減輕
刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
判例
最高法院106年台上字第1229號刑事判決參照
最高法院101年度台上字第3626號刑事判決參照
最高法院107年度台上字第4337號刑事判決參照
最高法院108年台上字第2421號刑事判決參照
名詞
辯護人 2 , 低度行為 1 , 共同正犯 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1 , 供述證據 2 , 非供述證據 1 , 補強證據 1 , 自白 3
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   4

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   4

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   3

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   3

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   3

毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

刑法,第38條,38,總則,沒收   2

刑法,第2條,2,總則,法例   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   1

毒品危害防制條例,第19條,19,A   1

刑法,第3條,3,總則,法例   1

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1,38-1,總則,沒收   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1