臺東地方法院  20200402
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第55條,數罪併罰
| 律師
主文
甲OO共同犯運輸第二級毒品罪,處有期徒刑肆年陸月,扣案如附表編號一,二所示之物均沒收銷燬,扣案如附表編號三,五,六所示之物均沒收
乙OO共同犯運輸第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑肆年柒月,扣案如附表編號一,二所示之物均沒收銷燬,扣案如附表編號四所示之物沒收
判決節錄
一、甲OO、乙OO明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第2款規定列管之第二級毒品,不得持有、運輸,竟共同基於意圖
販賣而持有、運輸第二級毒品之犯意聯絡,先於民國108年9月17日
某時,在臺東縣池上鄉某處,甲OO使用OPPO手機(型號AX5)以暱稱
「C螞蟻」之帳號登入線上遊戲「星城」,乙OO則使用IPHONE手機以
暱稱「天公伯有眼睛」之帳號登入該遊戲,以新臺幣33萬元之代
價,向O文彬(綽號「小胖」,於該遊戲之暱稱為「痛苦一輩子)
約定購買甲基安非他命500公克,再由甲OO駕駛乙OO所使用之車牌號
碼000-0000號自用小客車(下稱系爭汽車),搭載乙OO北上至址設
宜蘭縣○○市○○路0段00號之「O拜時尚戀館」汽車旅館入住,並
登入上開遊戲聯繫「小胖」前來交易毒品
一、本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據,均經被告甲OO、
乙OO及其等之辯護人於本院審理中表示對於證據能力沒有意見、
不爭執證據能力,或同意有證據能力,且檢察官、被告2人及其等
之辯護人於本院調查證據時,已知其內容及性質,均未於言詞辯
論終結前聲明異議(見本院卷第106、116、236、237頁)
其中證人即共同被告甲OO、乙OO於本院審理偵查中羈押聲請之訊問
程序中所為之審判外陳述,依刑事訴訟法第159條之1第1項規定,
均有證據能力
其餘引用之傳聞證據,本院審酌被告2人於審判中對於前開犯罪事
實自白犯罪,與其等在審判外針對待證事實所為之陳述尚屬一致
,且各該證據作成之情況,俱無違法、不當取證或顯有不可信之
情形,作為證據使用均屬適當,堪認被告已放棄對上開證人行使
對質、詰問之訴訟上防禦權(最高法院108年度台上字第2號、107年
度台上字第3599號判決意旨同此),依刑事訴訟法第159條之5規定
,認均得作為證據使用
二、其他非供述證據部分,本院於審判期日,依各該證據不同之
性質,以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查,並使當事人
及辯護人表示意見,本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁
止之情形,故認所引用各項證據資料,均具證據之適格
(一)訊據被告2人對於上開犯罪事實均坦承不諱(本院卷第243、244
頁),核與其等各自於偵訊、本院訊問、審理時之陳述大致相符
,且有臺東縣警察局成功分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、
O獲施用(持有)毒品案件經過情形紀錄表各2份、自願受搜索同意
書、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份,及現場與扣案物照
片12張在卷可稽(警卷第68-72、74-76、78、83、84132、133頁、偵卷1第
225、227頁),並有附表各編號所示之物及事實欄所載之物扣案可
憑,足認被告之任意性自白與事實相符,堪以採信
另外,運輸毒品罪只以所運輸之毒品已實行運送為已足,並非以
運抵目的地為完成犯罪之要件,因此區別該罪既遂、未遂之依據
,應以已否起運為準,既已起運,構成該罪之輸送行為即已完成
,不以達到目的地為既遂條件(最高法院108年度台上字第4318號、
第2437號、第130號、107年度台上字第2503號、918號判決意旨同此)
被告2人本件行為該當運輸第二級毒品之主、客觀構成要件,自應
以運輸第二級毒品罪論處,不能因其等該當意圖販賣而持有第二
級毒品罪之構成要件即置本罪不論
(一)核被告2人所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第
二級毒品、同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品等罪
嫌
其等持有第二級毒品之低度行為,為運輸、意圖販賣而持有第二
級毒品之高度行為所吸收,不另論罪
被告2人就上開犯行間,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯
又被告2人運輸上開毒品係為在花蓮、臺東地區尋找買家伺機販賣
,故其意圖販賣而持有第二級毒品及運輸第二級毒品應係出於單
一行為決意,從而其等以一行為觸犯上開2罪,為想像競合犯,依
刑法第55條規定,應從一較重之運輸第二級毒品罪處斷
(二)被告乙OO前於104年間,因施用毒品案件,經本院以104年度原東
簡字第27號判決判處有期徒刑5月確定,於105年4月6日易科罰金執
行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考(本院卷第
30頁)
又依司法院大法官解釋第775號解釋意旨,審酌被告乙OO前係犯施用
第二級毒品罪,本件竟變本加厲犯運輸第二級毒品罪,難認前案
科刑及執行已對其收預防毒品犯罪之效,堪認其對於刑罰反應力
薄弱,故本案依刑法第47條第1項規定加重其刑,不生行為人所受
之刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情形,故除法定本刑為
無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外,應依該規定論
以累犯並加重刑責
(三)被告2人於偵查及審理中均自白本件犯行,均依毒品危害防制
條例第17條第2項規定減輕其刑
被告乙OO有前述刑之加重、減輕事由,依刑法第71條第1項規定,應
先加後減之
(四)被告2人雖供陳本件之毒品來源如上所述,惟經本院函詢臺東
縣警察局成功分局及臺東地檢署,前者回復無法正確掌握該人之
住所地址及行蹤,及未能掌握其他積極事證,無因被告之供述O獲
其他正犯或共犯,後者亦稱未因被告2人之供述而O獲毒品之來源
或其他正犯、共犯情形,有該局108年12月24日成警偵刑字第10800156
39號函暨所附職務報告、109年1月21日成警偵刑字第1090000516號函、
該署108年12月24日東檢曉盈108偵2795字第1080018298號函各1份在卷可參
(本院卷第141、143、185頁)
是被告2人不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件,無依
該規定減刑之餘地,併此敘明
復考量其等犯罪之目的、販入與運輸甲基安非他命之數量、價值
、方式、出資與毒品分配之比例(毒品由被告2人事成後再商議分
配比例,但先由被告甲OO支付全部價金)、分工之情形,暨被告
甲OO於審判中自陳國中畢業之教育程度,以打零工為業,家庭經濟
狀況不好,無扶養任何人,被告乙OO則陳稱國中畢業之教育程度
,為家庭主婦,偶爾打零工,經濟狀況不佳,需扶養母親(身障
)與3歲多的女兒之生活狀況等一切情狀,以被告責任為基礎,本
於罪刑相當之比例原則,分別量處如主文所示之刑
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具,沒收之,毒品危害防
制條例第18條第1項前段、第19條第2項分別定有明文
(二)關於毒品危害防制條例第19條第2項規定,依92年7月9日修正本
條例之立法說明:第3項(105年6月22日修為第2項)所定應沒收之水
、陸、空交通工具,依據實務上向來之見解,係指專供犯第4條
之罪所使用之交通工具並無疑義,故本項不需再予修正
故依本項規定沒收之交通工具,以專供犯第4條之罪所使用者為限
,且屬於犯罪行為人者,始得沒收
而所謂「專供」犯第4條之罪,係指該水、陸、空交通工具之使用
與行為人犯第4條之罪有直接關連性,並依社會通念具有促使該次
犯罪實現該構成要件者而言,若僅是前往犯罪現場之交通工具,
即不屬之
且此項規定,屬刑法第38條第2項但書所指之特別規定,故就供該
條例第4條犯罪之交通工具沒收,自無再行適用刑法第38條第2項前
段沒收之餘地
另刑法第38條之2第2項定有過苛調解條款,於宣告沒收或追徵有過
苛之虞,欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形,及考
量對於被沒收人之最低限度生活產生影響,以調節沒收之嚴苛性
,並兼顧訴訟經濟,節省不必要勞費
此項過苛調節條款,乃憲法上比例原則之具體展現,於前述交通
工具之沒收、追徵,同有其適用,屬法官得依職權裁量決定之事
項(最高法院109年度台上字第801號、108年度台上字第3568號判決意
旨同此)
(三)共同正犯間如何宣告沒收之說明:1.刑法之沒收,乃獨立於刑
罰及保安處分以外之法律效果,非屬刑罰之從刑
於數人共同犯罪時,沒收標的為違禁物時,因違禁物本身具社會
危害性,重在除去,則除非違禁物已滅失或不存在,均應對各共
同正犯諭知沒收
又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果,但沒收人民財
產使之歸屬國庫,係對憲法所保障人民財產基本權之限制,性質
上為國家對人民之刑事處分,對人民基本權之干預程度,並不亞
於刑罰,原則上仍應恪遵罪責原則,並應權衡審酌比例原則,尤
以沒收之結果,與有關共同正犯所應受之非難相較,自不能過當
從而,共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收,仍須
本於罪責原則,並非一律須負連帶責任
況且應沒收物已扣案者,本無重複沒收之疑慮,更無對各共同正
犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要,否則即科以超過其罪責之不
利責任
因此,實務上往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得,及就共同正犯
間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解,自不再援用,應改為共
同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵
至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑
項下諭知沒收或連帶沒收及追徵(最高法院107年度台上字第2697號
、108年度台上字第1001號判決意旨同此)
2.承上,違禁物有不問屬於犯罪行為人與否,予以沒收或沒收銷燬
之明文規定,而關於供犯罪所用之物,立法例上則存在如毒品危
害防制條例第19條第1項、第2項般之不同立法方式
申言之,前者有與違禁物沒收規定(例如毒品危害防制條例第18條
第1項、刑法第38條第1項)相同或相似之文句,即「不問屬於犯
罪行為人與否」,後者則須限於犯罪行為人所有,始得宣告沒收
再以刑法之義務沒收規定而言,刑法第266條第2項對於「在賭檯或
兌換籌碼處之財物」雖明文「不問屬於犯人與否,沒收之」,然
該等物品本身誠對社會無任何危害風險
故立法者對於供毒品危害防制條例第4條之罪所用之物,在沒收一
事上為同條例第19條第1項、第2項之區分,毋寧是考量該物本身有
無社會危害性、是否有必要宣告沒收以達到預防或遏止犯罪之目
的、是否違反比例原則等因素而為之決定,亦即明定「不問屬於
犯罪行為人與否」,並不當然代表該物有如違禁物之危害可能
再者,於供犯罪所用之物未扣案,且須義務宣告沒收、追徵之情
況下,對非該物所有人或事實上有處分權限之共同正犯宣告沒收
、追徵,除尚乏連帶沒收之明文依據外,亦有超過其所應承擔責
任範圍,違反罪責相當原則及比例原則之問題
是以,毒品危害防制條例第19條第1項所定應宣告沒收之物,雖然
明定「不問屬於犯罪行為人與否」,然尚無法以此逕認該條項所
定之物即等同違禁物或有危害性,故該物在共同正犯間如何宣告
沒收,自應考量究係何一正犯具有所有權或事實上處分權,再於
該人之罪名項下宣告沒收(或包括追徵)即可,俾防免對人民基
本權利之過度限制,致悖於罪責原則及比例原則
(三)查扣案如附表編號一、二所示之物,鑑定後確認係甲基安非他
命,已敘述如前,故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定
,不問屬於犯罪行為人與否,均予以在被告2人之罪名項下宣告
沒收銷燬
再扣案編號三至六所示之物,係供被告2人先行聯絡販入甲基安非
他命,再持之運輸所用之物(夾鏈袋確曾用來分裝並為運輸),
因被告甲OO係附表編號三、五、六之物的所有人,對於附表編號
四之物無所有權或事實上處分權,被告乙OO則係附表四之物的所有
人,對附表編號三、五、六之物並無所有權或事實上處分權,故
依前開說明,依毒品危害防制條例第19條第1項規定,分別在有所
有權之被告的罪名項下宣告沒收
況犯毒品危害防制條例第4條罪名之案件,實務上本罕有為遂行犯
罪而特地購買或以其他方式取得交通工具之例
揆諸前開說明,依社會通念而言,自應認為其等以該車運輸毒品
確實促使本件運輸第二級毒品犯罪之構成要件實現,是該當毒品
危害防制條例第19條第2項沒收規定之要件
惟考量被告2人僅以該車從事1次運輸毒品犯行,及雖然所運輸之甲
基安非他命之數量非少,價值非微,惟數量尚非龐大至非使用汽
車載運不可,價值上亦非甚鉅,且被告2人於審判中表示該車為
被告乙OO的母親就醫之代步車,若予以沒收該車,故本院認為宣告
沒收該車可能有過苛之虞,乃依前開說明,適用刑法第38條之2第
2項規定,不予宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、第2項
,刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
最高法院108年度台上字第2號、107年度台上字第3599號判決意旨同此
最高法院108年度台上字第4318號、第2437號、第130號、107年度台上字第2503號、918號判決意旨同此
最高法院109年度台上字第801號、108年度台上字第3568號判決意旨同此
最高法院107年度台上字第2697號、108年度台上字第1001號判決意旨同此
名詞
辯護人 2 , 詰問 1 , 供述證據 1 , 想像競合 1 , 傳聞證據 2 , 自白 3 , 非供述證據 1 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1 , 共同正犯 10
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

毒品危害防制條例,第19條第2項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

引用法條

毒品危害防制條例,第4條,4,A   7

毒品危害防制條例,第19條第2項,19,A   7

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   5

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   3

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   2

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   2

毒品危害防制條例,第5條第2項,5,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第19條第3項,19,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項,18,A   1

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   1

刑法,第71條第1項,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第65條第1項,65,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第4條,4,總則,法例   1

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   1

刑法,第38條第2項但書,38,總則,沒收   1

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第266條第2項,266,賭博罪   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1第1項,159-1,總則,證據,通則   1