最高法院  20200402
上訴 , 不服 非常上訴  |  
毒品危害防制條例第10條第2項 | 毒品危害防制條例第10條第1項
主文
原判決除沒收銷燬部分外均撤銷
甲OO施用第二級毒品,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
又施用第一級毒品,處有期徒刑柒月
原審判決
原審主文
甲OO施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒月
又施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑捌月,扣案內含稀釋海洛因之注射針筒貳支(共5公克)均沒收銷燬
應執行有期徒刑壹年,扣案內含稀釋海洛因之注射針筒貳支(共5公克)均沒收銷燬
應執行有期徒刑壹年,扣案內含稀釋海洛因之注射針筒貳支(共5公克)均沒收銷燬
上訴人  :  最高檢察署檢察總長
上訴理由
案經確定,且於被告不利,非常上訴意旨執以指摘,為有理由
四、又依105年7月1日修正施行之沒收新制規定,沒收係刑罰及保安
處分以外具有獨立性之法律效果,已非從刑,即不屬於罪刑之一
部分,且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法,
自不在本院審判範圍,附此敘明
判決節錄
一、非常上訴理由稱:「按判決不適用法則或適用不當者,為違
背法令,刑事訴訟法第378條定有明文
又刑法第47條所稱累犯,係指受徒刑之執行完畢,或一部之執行而
赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言
如係經假釋出獄者,依刑法第79條第1項規定,須在無期徒刑假釋
後滿20年,或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋,且無依同法第
78條第1項撤銷其假釋(即假釋中因故意更犯罪,受有期徒刑以上
刑之宣告者,於判決確定後6月以內,撤銷其假釋
但假釋期滿逾3年者,不在此限)之情形,其未執行之刑,始以已
執行論
另併合處罰之數罪所處之刑,以裁定定其應執行之刑者,固不能
推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實,惟裁
定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形,則仍以該裁定所定應
執行刑執行完畢之時,為該數罪全部同時執行完畢之時,最高法
院106年度台非字第63號判決可資參照
經查本件被告前因犯竊盜、施用毒品等罪,分別經臺灣臺南地方
法院以97年度訴字第627號判處應執行有期徒刑1年2月確定,以97年
度訴字第695號判處有期徒刑9月確定,以97年度訴字第1078號判處有
期徒刑11月確定,以97年度訴字第2061號判處有期徒刑8月確定,以
97年度易字第1951號判處應執行有期徒刑1年8月確定,以97年度易字
第1955號判處有期徒刑4月確定,以及以97年度簡字第2930號判處有
期徒刑3月確定在案(下稱前案),上開前案各罪經臺灣臺南地方
法院以98年度聲字第2104號裁定定應執行刑為有期徒刑5年7月確定
,於民國(下同)102年6月11日縮短刑期假釋付保護管束出監,原
應於103年11月28日假釋期滿,惟被告於假釋期滿前之103年6月28日晚
上9時、10時、11時及29日0時許,另因共同犯刑法第321條第1項第3
款之攜帶兇器竊盜罪,以及刑法第320條第1項之竊盜罪計4罪,經臺
灣高雄地方法院以104年度審易字第226號判決科處有期徒刑8月、
5月、8月、8月,不得易科罰金部分,應執行有期徒刑1年確定
嗣經O務部以被告於假釋期間故意更犯罪,而受有期徒刑以上刑之
宣告,乃依法撤銷其上開假釋,並由檢察官指揮被告入監執行前
案之殘刑共計1年5月17日,有O務部104年12月2日法授矯教字第000000
00000號函、O務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、另案刑事
判決附卷可稽
茲被告所犯前案所判處之有期徒刑,雖於執行期間即獲准假釋出
監,但嗣後其假釋既遭O務部依法撤銷而尚未執行完畢,則其於10
4年6月29日及同年7月1日,再犯本件施用第二級毒品及第一級毒品
罪,即與累犯之要件不合,自不能構成累犯
原審未及詳查,誤認被告前案於103年11月28日保護管束期滿,保護
管束未經撤銷,視為執行完畢,因而認定被告所犯本件施用第二
級毒品罪及第一級毒品罪,係於前案所處有期徒刑執行完畢後5年
內故意再犯,乃對被告所犯上述之罪論以累犯,並依刑法第47條
第1項規定加重其刑,依上述說明,自屬適用法則不當之違背法令
案經確定,且於被告不利,爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起
非常上訴,以資糾正及救濟」等語
二、本院按判決不適用法則或適用不當者,為違背法令,刑事訴
訟法第378條定有明文
又刑法第47條所稱累犯,係指受徒刑之執行完畢,或一部之執行而
赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言
所謂「受徒刑之執行完畢」,除在監獄執行期滿者外,如為有期
徒刑假釋出獄,須未經撤銷假釋者,其未執行之刑,始以已執行
論
再被告有無累犯之事實,應否適用刑法第47條規定加重其刑,為法
院認定事實與適用法律之基礎事項,客觀上有調查之必要性,應
依職權調查
倘被告不合累犯之要件,事實審法院未予調查,遽依累犯規定加
重其刑,即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日
調查之證據而未予調查,致適用法令違誤,而顯然於判決有影響
,其判決為當然違背法令
嗣經入監執行,其執行起迄日為98年6月16日至104年1月15日,並於1
02年6月11日縮短刑期假釋併付保護管束出監
嗣因被告假釋中於103年6月28日及同年月29日,再犯竊盜罪,經臺灣
高雄地方法院以104年度審易字第226號判決有罪確定後,O務部於
104年12月2日依刑法第78條第1項規定撤銷假釋,尚應執行殘刑有期
徒刑1年5月17日等情,有卷附O務部104年12月2日法授矯教字第0000000
0000號函、O務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表及被告全國刑
案資料查註表可稽
原判決未及O明,誤論以累犯,並均依刑法第47條第1項規定加重其
刑,依上述說明,即有適用法則不當之違法
案經確定,且於被告不利,非常上訴意旨執以指摘,為有理由
爰由本院將原判決除沒收銷燬部分外撤銷,另行判決如主文第2項
所示,以資救濟
四、又依105年7月1日修正施行之沒收新制規定,沒收係刑罰及保安
處分以外具有獨立性之法律效果,已非從刑,即不屬於罪刑之一
部分,且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法,
自不在本院審判範圍,附此敘明
據上論結,應依刑事訴訟法第447條第1項第1款,毒品危害防制條例
第10條第1項、第2項,刑法第11條前段、第41條第1項前段,判決如
主文
判例
最高法院106年度台非字第63號判決可資參照
名詞
假釋 8
適用法條

刑事訴訟法,第447條第1項第1款,447,非常上訴

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

引用法條

刑法,第47條,47,總則,累犯   3

刑法,第78條第1項,78,總則,假釋   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑事訴訟法,第378條,378,上訴,第三審   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   1

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A   1

刑法,第79條第1項,79,總則,假釋   1

刑法,第47條第2項,47,總則,累犯   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第321條第1項第3款,321,竊盜罪   1

刑法,第320條第1項,320,竊盜罪   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第447條第1項第1款,447,非常上訴   1

刑事訴訟法,第443條,443,非常上訴   1

刑事訴訟法,第441條,441,非常上訴   1

刑事訴訟法,第379條第10項,379,上訴,第三審   1