高等法院  20200402
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第10條第2項 | 毒品危害防制條例第10條第1項 | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第62條前段,刑之酌科及加減
主文
原判決關於民國一○八年一月二十四日十五時四十分前某時許犯施用第一級毒品罪部分暨定應執行刑部分,均撤銷
甲OO犯施用第一級毒品罪,累犯,處有期徒刑捌月,扣案之注射針筒壹支沒收銷燬
其他上訴駁回
甲OO前開撤銷部分所處之刑與上訴駁回部分,應執行有期徒刑壹年陸月
原審主文
上訴人  :  甲O O
上訴理由
四、檢察官提起公訴意旨雖認就事實欄一(一)、(二)、
八、被告就事實欄一(一)、(三)、(四)上訴意旨固辯稱:
  被告為警查獲後有配合警方採尿,態度良好,應O合刑法第62
條所定自首要件云云
(五)稽此,被告就上揭事實欄一(一)、(三)、(四)所示
部分所辯情節,核與事實未合,而其顯非於本件犯罪未發覺前,
自行申告其施用毒品犯行,與刑法第62條所規定之自首要件不符,
自無適用該條規定減輕其刑之餘地,被告前開上訴意旨,並非可
採
二、關於事實欄一(二)所示部分,被告上訴指摘原判決未依刑
法第62條自首規定減輕其刑,應有違誤,尚屬有理由,詳如前述
至被告上訴意旨固復指以:被告於警詢、偵查及法院審理均自白
犯行,具有悔意,犯後態度良好,請從輕量刑,原審量刑過重
從而,被告上訴意旨所指各節,均無足取
三、據此,被告上訴意旨所指原審判決量刑過重,亦未審酌被告
O合刑法第59條規定等節,雖無理由,然原判決關於事實欄一(二
)所示部分既有上開可議之處,是原判決就此部分即無可維持,
其定應執行刑部分亦失所依附,應由本院將前開部分予以撤銷改
判
二、被告就事實欄一(一)、(三)、(四)所示部分,上訴意
旨固以:被告O合自首要件,應減輕其刑,且被告犯後態度良好,
原審量刑過重
判決節錄
一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布,自93年1月日施行
,其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序,區分為「初犯
」及「5年內再犯」、「5年後再犯」
倘被告於5年內已再犯,經依法追訴處罰,縱其第3次(或第3次以
上)再度施用毒品之時間,在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行
完畢釋放5年以後,已不合於「5年後再犯」之規定,且因已於「5
年內再犯」,顯見其再犯率甚高,原實施觀察、勒戒或強制戒治
,已無法收其實效,即應依該條例第10條處罰
查被告甲OO前有如事實欄一所載強制戒治執行完畢紀錄,有本院被
告前案紀錄表1份在卷可憑,雖被告係於上開強制戒治執行完畢
而釋放5年後再犯本件施用毒品犯行,惟其於強制戒治執行完畢釋
放後5年內曾因施用毒品遭追訴處罰,已如前述,則其前所實施之
強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮,依上開說明,自與前揭條例
第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合(最高
法院95年度台非字第59號判決意旨參照),是被告犯本件毒品危害
防制條例第10條之罪,應依法追訴,檢察官起訴,即無不合
二、證據能力之認定部分:  按刑事訴訟法第159條之5立法意旨,
在於確認當事人對於傳聞證據有處分權,得放棄反對詰問權,同
意或擬制同意傳聞證據可作為證據,屬於證據傳聞性之解除行為
,如法院認為適當,不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4所定情形,均容許作為證據,不以未具備刑刑事
訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據
,基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,此時,法院
自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨,係採擴大適用之立
場
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形,抑當事人之同意,均
係傳聞之例外,俱得為證據,僅因我國尚非採澈底之當事人進行
主義,故而附加「適當性」之限制而已,可知其適用並不以「不
符前四條之規定」為要件(最高法院104年度第3次刑事庭會議決
議參照)
經查,本件以下所引用之供述或非供述證據,因檢察官及被告對
各該證據方法之證據能力,迄至言詞辯論終結前均未聲明異議(
見本院卷第127至135頁),而本院審酌上開供述或非供述等證據資
料製作時之情況,無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵,認以之
作為證據應屬適當,揆諸前開規定,本院認前揭證據資料有證據
能力,合先敘明
於108年4月7日扣案之粉末2包,經鑑定結果,均含有第一級毒品海
洛因成分(驗餘淨重合計1.05公克)等情,亦有臺北榮民總醫院10
8年3月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、O務部調查局濫
用藥物實驗室108年5月2日調科壹字第1082300939號鑑定書各1份在卷可
考(見108年度毒偵字第956號卷第45頁、108年度毒偵字第2469號卷第
77頁),據上,堪認被告上開任意性自白核與事實相符,可以採
取
一、核被告甲OO就事實欄一(一)、(二)、(三)所為,均係犯
毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪,及同條例第
10條第2項之施用第二級毒品罪
(四)所為,則係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級
毒品罪
二、被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為,均為
施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收,均不另論罪
三、就事實欄一(一)、(二)、(三)部分,被告均係以一施
用行為,同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
,而觸犯數罪名,為想像競合犯,依刑法第55條之規定,均應從一
重之施用第一級毒品罪論處
(三)部分,被告分別以不詳方式,施用第一級毒品海洛因、第
二級毒品甲基安非他命各1次,應分論併罰等語
本院卷第131至134頁),並非全然不可能,已如前述,而檢察官亦
無提出其他事證佐證被告係在不同時間、以不同方式分別施用海
洛因及甲基安非他命,基於罪疑唯輕之原則,難認被告有分別施
用前開兩種毒品之情,佐以前開說明,應認被告於原審及本院審
理時所供承係以一行為同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品
甲基安非他命等語與事實相符,堪可採信,而檢察官上開所指,
容有誤會
五、被告所犯上開4次施用第一級毒品犯行,犯意各別、行為互殊
,應予分論併罰
六、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢
情形,有上開本院被告前案紀錄表在卷可考,其於前案有期徒刑
執行完畢後,5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪,均為
累犯,而依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋
文意旨,有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分,尚不生違
反憲法一行為不二罰原則之問題,惟該號解釋文認定:「不分情
節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,
一律加重最低本刑,於不O合刑法第59條所定要件之情形下,致生
行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人身自由因此
遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限
制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原則
是本院參酌上開解釋意旨,審酌被告於前述各案中,係因施用毒
品案件經法院判處罪刑,本應產生警惕作用,期待其返回社會後
能因此自我控管、約束,徹底戒除毒癮,惟被告卻故意再犯與先
前犯罪內容及情節相同之施用毒品犯行,足見其有一定特別之惡
性,對刑罰之反應力顯然薄弱,就本案被告所犯各罪予以加重,
尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責,而造成對其人
身自由過苛之侵害,而仍有加重法定最低本刑之必要,爰均依刑
法第47條第項規定加重其刑
七、按對於未發覺之罪自首而受裁判者,得減輕其刑,刑法第62條
前段定有明文
刑法第62條所謂發覺,固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人
犯罪無誤為必要,而於對其發生嫌疑時,即得謂為已發覺
但此項對犯人之嫌疑,仍須有確切之根據得為合理之可疑者,始
足當之,若單純主觀上之懷疑,要不得謂已發生嫌疑(最高法院
72年台上字第641號判例意旨參照)
又按具有裁判上一罪關係之犯罪,於全部犯罪未被發覺前,行為
人僅就其中一部分犯罪自首,仍生全部自首之效力(最高法院90年
度台上字第5435號判決意旨參照  )
查本件被告於事實欄一(二)所示時、地,因形跡可疑為警攔查
,其即主動向員警供認上開施用第一級毒品之犯行,並當場交出
其所有供施用毒品所用之注射針筒1支,並同意配合採尿等節,有
被告警詢筆錄、新北市政府警察局海山分局檢體採證同意書各1份
在卷足憑(見108年度毒偵字第956號卷第5至6頁、第20頁),而本
件被告所犯施用第一級、第二級毒品為想像競合之裁判上一罪關
係,是被告於全部犯罪均未被發覺前,對於其中一部分犯罪為自
首而受裁判,仍合於自首要件,爰依刑法第62條前段規定減輕其刑
,並依法先加後減之
八、被告就事實欄一(一)、(三)、(四)上訴意旨固辯稱:
  被告為警查獲後有配合警方採尿,態度良好,應O合刑法第62
條所定自首要件云云
(一)按刑法第62條所規定自首,以對於未發覺之罪向有偵查犯罪
職權之機關或人員投案,並接受裁判為要件,其立法意旨,在於
為獎勵犯罪悔過投誠者而設
如案已發覺,則被告縱有陳述自己犯罪之事實,亦祇可謂為自白
,不能認為自首(最高法院72年台上字第641號判例,及同院84年度
台上字第4722號、84年度台上字第1919號、72年度台上字第6293號判決
意旨參照)
(四)被告於108年4月7日21時48分許,搭乘吳鑫添駕駛之車牌號碼
000-0000號自用小客車,行經新北市○○區○○○路0段0號前因形跡
可疑為警攔查,被告就從右側口袋把海洛因及注射針筒拿出塞到
座位後方,警方看到海洛因及注射針筒掉落在後座腳踏上,當場
扣得被告所有施用剩餘之第一級毒品海洛因2包(驗餘淨重合計1
.05公克)、施用毒品所用之注射針筒2支等物,復經其同意採集尿
液送驗,被告並於警詢中供稱於108年4月7日警方攔撿前1小時,在
新北市板橋區三民路某加油站廁所內,施用第一級毒品海洛因1次
等情,有被告警詢筆錄在卷可憑(見10年度毒偵字第2469號卷第6
至9頁),可知案發當日係由員警先發現扣案之海洛因及注射針筒
,已有確切之根據,而得為合理可疑被告有施用第一級毒品之行
為後,被告O供述有施用第一級毒品,堪認本件被告施用第一級毒
品犯行之查獲經過,揆諸前揭說明,尚屬已發覺犯罪,而與前揭
自首規定之要件有間
(五)稽此,被告就上揭事實欄一(一)、(三)、(四)所示
部分所辯情節,核與事實未合,而其顯非於本件犯罪未發覺前,
自行申告其施用毒品犯行,與刑法第62條所規定之自首要件不符,
自無適用該條規定減輕其刑之餘地,被告前開上訴意旨,並非可
採
九、末查,被告於108年4月7日為警查獲後雖供稱:所施用之海洛因
及甲基安非他命係分別向綽號「阿和」及「老鼠」之成年男子所
購得等語(見108年度毒偵字第2469號卷第7頁  ),然警方並未
因其供述而查獲「阿和」或「老鼠」一節,業據被告於原審準備
程序中供述明確(見原審卷第104頁),是以本案被告並無供出毒
品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形可言,即無從依毒品危害
防制條例第17條第1項之規定減輕其刑
惟查,被告就事實欄一(二)所示施用第一級毒品犯行,O合刑法
自首要件,得依刑法第62條前段規定減輕其刑,原判決就此有利
被告之事證,未予審認詳載,尚有未洽
二、關於事實欄一(二)所示部分,被告上訴指摘原判決未依刑
法第62條自首規定減輕其刑,應有違誤,尚屬有理由,詳如前述
至被告上訴意旨固復指以:被告於警詢、偵查及法院審理均自白
犯行,具有悔意,犯後態度良好,請從輕量刑,原審量刑過重
又請法院考量引用刑法第59條之規定,酌量減輕其刑等語
惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義,故法院對有罪被告
之科刑,應O合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合
社會之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀
,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,俾使法院就個
案之量刑,能斟酌至當
至於量刑輕重,係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟其
量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,
而未逾越法定刑度或有濫用權限情事,即不得任意指為違法(最
高法院75年度台上字第7033號判例、年度台上字第36號判決意旨參
照)
原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎,且敘明係審酌被告
施用毒品,足以戕害其身心,滋生其他犯罪,惡化治安,嚴重損
及公益,且被告前曾犯施用毒品罪,業經觀察勒戒、強制戒治及
刑事科刑執行完畢,仍未戒斷其施用毒品之惡習,竟再為本件施
用毒品犯行,顯見其不思悔改,惟其施用毒品行為於本質上係屬
自我戕害行為,反社會性之程度應屬較低,兼衡其於犯罪後坦承
犯行,犯後態度尚可等項情狀,顯已斟酌刑法第57條各款事由,並
基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力
之衡量等因素而為刑之量定,且以行為人責任為基礎,未逾越法
定刑度,亦無違背公平正義之精神,客觀上不生量刑明顯失出失
入之裁量權濫用情形,核屬法院量刑職權之適法行使,難認有何
不當而構成應撤銷之事由可言
再刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境等
,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定最低度刑期猶
嫌過重者,始有其適用
至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、
犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等,僅
屬得於法定刑內審酌量刑之事項,非酌量減輕之理由,而本案被
告所涉施用第一級毒品罪係最輕本刑為有期徒刑6月以上之罪要無
情輕法重之情,且本院業審酌一切情狀而為量刑,詳如後述,復
衡以被告所辯前揭各節,實難據認被告於犯本案時有何特殊之原
因或環境等,在客觀上足以引起一般同情之處,自不符得依刑法
第59條規定酌量減輕其刑
三、據此,被告上訴意旨所指原審判決量刑過重,亦未審酌被告
O合刑法第59條規定等節,雖無理由,然原判決關於事實欄一(二
)所示部分既有上開可議之處,是原判決就此部分即無可維持,
其定應執行刑部分亦失所依附,應由本院將前開部分予以撤銷改
判
爰審酌被告O有前揭多次因犯施用毒品罪經法院判處罪刑之前案紀
錄,有上開被告前案紀錄表在卷可佐,而仍未能戒絕毒癮革除惡
習,再犯本罪,所為非是,及其犯罪之動機、目的、手段,兼衡
其施用毒品所生危害,實以自戕身心健康為主,對於他人生命、
身體、財產等法益,尚無明顯而重大之實害,暨其高職畢業之智
識程度、小康之家庭經濟狀況(見108年度毒偵字第956號卷第5頁被
告調查筆錄),及其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀,量處如
主文第2項所示之刑
一、於108年1月24日扣案之注射針筒1支,經乙醇沖洗檢驗,檢出內
含第一級毒品海洛因成分,因量微無法析離秤重,應整體視為毒
品,並應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,於被告所犯
事實欄一(二)所示之施用第一級毒品罪項下,宣告沒收銷燬之
二、於108年4月7日扣案之上開第一級毒品海洛因2包(驗餘淨重合
計1.05公克),屬第一級毒品,均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定,於被告所犯事實欄一(四)所示之施用第一級毒品
罪項下,宣告沒收銷燬之
三、又扣案上開毒品之包裝袋2只及注射針筒2支,均係被告所有,
且為供其犯事實欄一(四)所示之施用第一級毒品罪所用之物,
業據被告於原審準備程序時供明在卷(見原審卷第104頁),均應
依刑法第38條第2項規定,於被告所犯該罪項下宣告沒收
四、至上開供被告犯事實欄一(一)、(三)所示施用毒品罪所
用之注射針筒,均未扣案,且因距離被告犯案時間已久,無證據
證明該注射針筒事實上仍存在,為免將來執行困難,且依刑法第
38條之2第2項規定,難認其有刑法上之重要性,爰均不予宣告沒收
一、被告前開如事實欄一(一)、(三)、(四)所示施用第一
級毒品犯行,經原審詳細調查及審理後,基於以上相同之認定,
引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段,刑
法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段等規定為依據,
並審酌前揭各項情狀,就被告所犯事實欄一(一)、(三)、(
四)所示第一級毒品罪,分別量處有期徒刑10月、10月、8月
另就沒收部分說明:於1年4月7日扣案之第一級毒品海洛因(驗餘
淨重合計1.05公克),均屬查獲之第一級毒品,皆應依毒品危害防
制條例第18條第1項前段規定,在該主文項下併予諭知沒收銷燬(
因鑑驗耗罄部分,自毋庸宣告沒收銷燬)
又扣案之上開海洛因外包裝袋2只,係用於防止毒品裸露、潮濕,
便於攜帶施用,與同於108年4月7日扣案之注射針筒2支,均係被告
所有供其為本件施用毒品海洛因犯行所用之物,此據被告於原審
準備程序中供述綦詳,爰均依刑法第38條第2項前段規定在該主文
項下併予宣告沒收
二、被告就事實欄一(一)、(三)、(四)所示部分,上訴意
旨固以:被告O合自首要件,應減輕其刑,且被告犯後態度良好,
原審量刑過重
又請法院考量引用刑法第59條之規定,酌量減輕其刑等詞,惟被告
主張其就事實欄一(一)、
(三)、(四)所示犯行,O合自首要件,指摘原審判決不當,並
無理由,業如前述,況依刑法第62條前段之規定,自首僅係得減
輕其刑,並非必減,即係法院依職權自由裁量之事項,縱認係屬
自首,然法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權
且原審量刑難認有何不當而構成應撤銷之事由可言,本案被告亦
不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑,詳如前述,是被告就事實
欄一(一)、(三)、(四)所示部分,  猶憑前揭情詞提起
上訴,而指摘原審判決不當,核無理由,應予駁回,併與上開撤
銷改判部分,合併定其應執行之刑如主文第4項所示
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第條、第
299條第1項前段,毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第
1項前段,刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第51條
第5款,判決如主文
                  書記官 李逸翔中  華  民  國
  109 年  3  月  24  日附錄:本案論罪科刑法條全
文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者,處6月以上5年以
下有期徒刑
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減
刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減
判例
最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照
最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照
司法院大法官解釋釋字第775號解釋
最高法院72年台上字第641號判例意旨參照
最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照  
最高法院72年台上字第641號判例,及同院84年度台上字第4722號、84年度台上字第1919號、72年度台上字第6293號判決意旨參照
最高法院75年度台上字第7033號判例、年度台上字第36號判決意旨參照
名詞
傳聞證據 2 , 供述證據 1 , 自白 3 , 不另論罪 1 , 想像競合 2 , 詰問 1 , 非供述證據 1 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 分論併罰 2 , 自首 12
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

引用法條

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   7

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   5

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   5

刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減   5

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A   4

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   4

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   3

毒品危害防制條例,第10條,10,A   3

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   3

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   3

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   3

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   2

刑法,第11條,11,總則,法例   2

毒品危害防制條例,第23條,23,A   1

毒品危害防制條例,第20條第3項,20,A   1

毒品危害防制條例,第20條,20,A   1

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   1

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法,第59條第4項,59,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第59條第2項,59,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第47條,47,總則,累犯   1

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1