高等法院臺南分院  20200402
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項
| 律師
主文
原判決撤銷
丙○○販賣第二級毒品,處有期徒刑參年捌月
未扣案之門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張),不詳門號之行動電話壹支(含SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣貳萬參仟元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,均追徵其價額
原審判決
原審主文
甲OO販賣第二級毒品,處有期徒刑伍年
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡壹張)及犯罪所得新臺幣貳萬參仟元沒收,如全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  甲O O
上訴理由
查,本判決所引用具傳聞性質之證據資料,檢察官、上訴人即被
告(下稱被告)丙○○及辯護人於本院準備程序及審理時均表示
同意列為本案證據(見本院卷第94-95、196-197、199-200頁),且經本
院於審判期日依法踐行調查證據程序,檢察官、被告及辯護人於
本院言詞辯論終結前均未表示異議,本院審酌該等具有傳聞證據
性質之證據,其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況,應無不
宜作為證據之情事,認以之作為本案之證據,應屬適當,依刑事
訴訟法第159條之5之規定,自得作為證據
判決節錄
原判決撤銷
一、丙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款之第二級毒品,依法不得持有、販賣,竟基於販賣第二級毒
品甲基安非他命以營利之犯意,於民國107年12月29日某時許,以女
友高小玲(音譯)所持用之不詳門號行動電話接獲甲○○(綽號
「刺字俊」)來電表示欲購買5錢甲基安非他命,當場口頭應允後
,先於同(29)日約19、20時許至甲○○位於嘉義市○區○○○路
000巷00號住處,向甲○○表示5錢甲基安非他命新臺幣(下同)1
8,000元,伊要從中賺取5,000元等語,共向甲○○收取23,000元之款項
後,因遲未交付毒品,又於同(29)日21時11分許,以其所持用門
號0000000000號行動電話(含SIM卡1張)接獲甲○○以所持用門號000
0000000號行動電話(門號申登人為不知情之劉侑村)來電催討毒品
,丙○○向甲○○表示某藥頭朋友要到臺中調貨等語,迨藥頭朋
友前往臺中某處向真實姓名年籍均不詳之人以18,000元購得甲基安
非他命1包(重量約5錢)並轉交予丙○○後,丙○○繼而於107年
12月30日凌晨2時許,搭乘計程車前往甲○○上址住處,將前開購得
之甲基安非他命1包交付予甲○○,而以前開方式販賣甲基安非
他命予甲○○1次,從中賺取差價5,000元之利潤
壹、程序部分:按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟
法第159條之1至之4等4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為
證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當
者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上
先予排除
惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞
證據可作為證據
或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之
處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化
言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具
有證據能力
查,本判決所引用具傳聞性質之證據資料,檢察官、上訴人即被
告(下稱被告)丙○○及辯護人於本院準備程序及審理時均表示
同意列為本案證據(見本院卷第94-95、196-197、199-200頁),且經本
院於審判期日依法踐行調查證據程序,檢察官、被告及辯護人於
本院言詞辯論終結前均未表示異議,本院審酌該等具有傳聞證據
性質之證據,其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況,應無不
宜作為證據之情事,認以之作為本案之證據,應屬適當,依刑事
訴訟法第159條之5之規定,自得作為證據
而證人甲○○有施用毒品之前案,此有證人甲○○之臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可參(見本院卷第101-116頁),可見證人甲
○○確有取得毒品之需求,且依其自身經驗亦能證實取得毒品之
類別,足認證人甲○○證述被告上揭販賣甲基安非他命之犯行,
應屬實在
從而,被告上開自白洵與事實相符,堪可採信
(二)按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例
第2條第2項第2款所列之第二級毒品,安非他命多為硫酸鹽或鹽酸
鹽,可溶於水,為白色、略帶苦味之結晶,甲基安非他命亦多為
硫酸鹽或鹽酸鹽,可溶於水,亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結
晶,但使用劑量及致死劑量,仍屬有別,且目前國內發現者都為
甲基安非他命的鹽酸鹽,國內緝獲之安非他命藥物,多為甲基安
非他命,有行政院衛生署管制藥品管理局(現改制為衛生福利部
食品藥物管理署)93年02月09日管檢字第0930001092號函、93年12月22
日管檢字第0930012251號函闡述甚詳,可見安非他命與甲基安非他命
係毒性有差別之第二級毒品(最高法院97年度台上字第4536號判決
意旨參照)
查被告與證人甲○○並非至親或錢財共通關係,實無鋌而走險,
費時費力,甘冒遭查緝法辦重典之風險,特意二次赴證人甲○○
住處,先至證人甲○○住處拿取價金後,於深夜等待藥頭朋友至
臺中調貨,再於凌晨1時許搭乘計程車將毒品送至其住處交付毒品
,為其無償取得甲基安非他命之理
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第
二級毒品
核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品
罪
又被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為,為其販賣第二級毒
品之高度行為所吸收,不另論罪
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,屬於義務減輕,旨在獎
勵犯罪行為人之悛悔,同時使偵、審機關易於發現真實,以利毒
品查緝,俾收防制毒品危害之效,從而被告祇須在偵查及審判階
段各有一次以上之自白,不論該自白係出於自動或被動、其後有
否翻異、最後言詞辯論終結時是否仍有自白,即得認有該條項之
適用,不以始終承認為必要
又,自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂,
而所謂偵查階段之自白,包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請
法院羈押訊問時之自白在內,審判階段之自白,則以案件起訴繫
屬後在事實審法院任一審級之一次自白,包括羈押法院訊問之自
白,均屬當之(最高法院103年度台上字第2764號判決意旨參照)
販賣毒品者,若出於卸責,僅為其係與購毒者合資購買或為購毒
者代購之供述,固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分
為自白
然販賣毒品之人,倘於陳述合資購買或為人代購之過程中,同時
承認其有藉出面購買、代購之機會,從中謀取其個人利益之意圖
,而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒
品罪之主要部分為肯定之供述者,仍屬已對販賣毒品之犯行為自
白(最高法院107年台上字第922號判決意旨參照)
查被告除於原審準備程序(見原審卷第37-46頁)及本院審理時(見
本院卷第207、212頁)自白犯罪外,另曾於108年3月5日第一次警詢
時供稱:經我檢視附表編號1至3之通訊監察資料,是「刺字俊」
(即甲○○)與我連繫要請我向別人購買甲基安非他命,我當時
是說藥頭要去臺中拿甲基安非他命回來我再拿給「刺字俊」,我
是連繫我朋友再聯繫藥頭購買毒品安非他命,我與朋友連繫在嘉
義市後火車站交易,我是經由「刺字俊」拿18,000元給我後,再由
我向藥頭購買甲基安非他命5錢1包,我購買毒品後當時因為機車壞
掉所以叫計程車到「刺字俊」位於嘉義市民生南路與南京路附近
,我到達後約107年12月30日2時許,我就將甲基安非他命5錢1包給
「刺字俊」,「刺字俊」當時先幫我付計程車車資270元,然後又
拿吸食一次量的毒品甲基安非他命給我作為代價等語,有其108年
3月5日警詢筆錄1份可證(見警卷第4-5頁),被告此次供述於代購
過程中從中獲取甲基安非他命供己施用,已就客觀上交付毒品、
收取價金、獲取代價等有償轉讓犯罪事實為肯定之陳述,揆諸前
開說明,堪認被告於警詢時曾對本次販賣甲基安非他命犯行之主
要部分為自白,是被告已符合毒品危害防制條例第17條第2項所定
「於偵查及審判中均自白」之要件,自得適用該項規定減輕其刑
(三)被告於原審之辯護人雖以被告尚有供出毒品來源乙○○,應有
毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑事由適用云云
惟按,毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源,因而
破獲者」,係指被告供出毒品來源之有關資料,使調查或偵查犯
罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言
亦即被告之「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發
動調查或偵查並進而破獲之間,論理上須具有先後且相當的因果
關係,非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源,即得依上開
規定予以減刑
毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」,係指供出
與其所犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪有關之本案毒
品來源而言,若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關,尚
不能就本案予以減輕或免除其刑(最高法院103年度台上字第1760號
判決意旨參照)
況經原審向臺灣嘉義地方檢察署函詢被告有無供出毒品來源,據
該署回覆稱:「本件並無因被告丙○○供出毒品上游,因而查獲
其他正犯或共犯之情形」等語,有臺灣嘉義地方檢察署108年7月17
日嘉檢卓實108偵2476字第2375號函文附卷可參(見原審卷第57頁),
是迄今並未因其供述而查獲其他正犯或共犯,難認被告已符合「
供出毒品來源並因而查獲其他正犯或共犯」之情形,依前揭判決
意旨,本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其
刑之適用,併此說明
(四)辯護人雖以本件有情輕法重之情,請法院審酌本案被告犯案之
特殊情節,依刑法第59條規定予以減輕其刑云云
然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與
環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低
度刑,猶嫌過重者,始有其適用
倘被告別有其他法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其
刑後,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度
刑仍嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
查被告所犯販賣第二級毒品罪,法定本刑為7年以上有期徒刑之罪
,本案販賣毒品對象1人、數量1次,然被告販賣數量及金額非微
,此舉助長毒品氾濫,對社會風氣及治安造成危害,況本件已依
毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,其犯罪情狀在客觀
上並無足以引起一般同情之特別情形,難認有何情堪憫恕之情事
,自無依刑法第59條酌減其刑之餘地,是辯護人請求依刑法第59條
規定減輕其刑,難認有據
(2)甲○○於107年12月29日某時,曾撥打被告之女友高小玲(音譯)
所持用之不詳門號行動電話,與被告聯絡交易甲基安非他命事宜
,此據證人甲○○陳明在卷(見原審卷第169頁),是該不詳門號
行動電話(含SIM卡)亦屬供被告販賣第二級毒品犯行所用之物,
原審未予諭知沒收及追徵其價額,亦有違誤
被告請求從輕量刑,非無理由,且原審判決復有上開可議之處,
自應由本院將原判決予以撤銷改判
爰審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄,身染施
用毒品惡習,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參,素行非佳
,明知甲基安非他命為法律嚴格禁止持有或交易之第二級毒品,
足以殘害人之身心健康,敗壞社會風氣,仍基於營利之意圖而販
賣第二級毒品予他人,所為不僅將助長施用毒品惡習,並足以使
施用者導致精神障礙與性格異常,甚至造成人民生命健康受損之
成癮性及O險性,有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞,所為
殊值責難,惟念及被告終能悔悟,而於本院審理時坦承犯行,態
度尚可,兼考量本次販賣毒品之交易對象僅1人,販賣次數僅1次
、販賣之金額為23,000元,暨衡酌被告自陳國中畢業之智識程度,
離婚,育有1名未成年子女,該名子女與伊前妻同住,從事粗工、
日薪約1,000元至1,300元,與母親、兄長同住等一切情狀,量處如
主文第二項所示之刑
(一)按毒品危害防制條例第19條業於105年6月22日經總統修正公布,
於105年7月1日生效施行,修正後該條第1項規定:「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之
物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之」,考其立法說明略謂
:「一、為因應中華民國刑法修正,沒收為獨立之法律效果,爰
修正第1項,擴大沒收範圍,使犯第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪所用之物,不問是否屬於犯罪行為人所
有,均應沒收之,以遏止相關犯罪之發生
二、刑法沒收章已無抵償之規定,而追徵為全部或一部不能沒收
之執行方式,為避免司法實務對如何執行抵償之困擾,爰刪除第
1項後段全部或一部不能沒收之執行方式,回歸刑法沒收章之規定
三、第一項犯罪所得之沒收,與刑法沒收章相同,而無重複規範
必要,爰刪除之」
是供販賣毒品犯罪所用之物,應適用毒品危害防制條例第19條第1
項規定,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之,並適用刑法第38條
第4項規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額
查門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)、不詳門號行動電話
1支(含SIM卡1張),係被告所使用並供本案販賣第二級毒品犯行聯
繫所用之物,業據被告、證人甲○○陳明在卷,並有如附表所示
之通訊監察譯文可佐,雖未扣案,然無其他證據足資證明該等行
動電話及門號業已滅失或不存在,自仍應依毒品危害防制條例第
19條第1項及刑法第38條第4項之規定宣告沒收,並於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
查本案被告販賣第二級毒品之犯罪所得23,000元,未據扣案,仍應
依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收,於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
至辯護人主張應僅沒收販賣毒品之利潤5,000元,尚與前開說明不符
,無從採憑
據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第
1項,刑法第11條前段,第38條第4項、第38條之1第1項、第3項,判決
如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照
最高法院103年度台上字第2764號判決意旨參照
最高法院107年台上字第922號判決意旨參照
最高法院103年度台上字第1760號判決意旨參照
名詞
精神障礙 1 , 辯護人 6 , 傳聞證據 4 , 詰問 2 , 自白 7 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

刑法,第1條,1,總則,法例   8

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   5

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   4

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   4

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   4

毒品危害防制條例,第4條,4,A   3

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   3

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   3

毒品危害防制條例,第8條,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第2條,2,A   1

毒品危害防制條例,第19條,19,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1