臺中地方法院  20200402
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰
主文
甲OO販賣第二級毒品,處有期徒刑柒年參月
又販賣第二級毒品,處有期徒刑柒年貳月
應執行有期徒刑柒年陸月
扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹具(含SIM卡壹張)沒收,未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
判決節錄
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者
外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文
依其立法理由,係酌採英美之傳聞法則,用以保障被告之反對詰
問權
亦即傳聞證據原則上不具證據能力(證據資格),法院不得逕行
調查其證明力,以落實被告於審判中對不利於己之供述證據,有
行使反對詰問權之機會,僅於例外情形,為兼顧發現真實之目的
,傳聞證據始得作為證據
而刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警
察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之
陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,
得為證據
所謂「具有較可信之特別情況」,係傳聞證據具有證據資格(證
據能力)之法定要件,亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用
問題,與該陳述內容所指之事項是否屬實,即該陳述證據是否足
以證明待證事實,係指證據之「憑信性」或「證明力」,須由法
院調查卷內證據後,加以取捨、認定,乃法院採信、不採信該證
據之問題,二者就證據之「價值高低」而言,雖然性質上頗相類
似,但證據之證明力係是否為真實問題,而證據資格乃可能信為
真實之判斷,尚未至認定事實與否之範疇,其法律上之目的及功
能,迥然不同
法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項,例
如陳述人之態度,與詢問者之互動關係,筆錄本身記載整體情況
(完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之
記載),詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利,有無違法
取供等情狀,予以觀察,綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條
件均獲確保,形式上類同審判中具結及被告詰問下,真誠如實陳
述,客觀上已具有可能信為真實之基礎,始得謂「具有較可信之
特別情況」
此與供述證據必須具備「任意性」要件,否則不論其供述內容是
否屬實,法律上均不得作為證據,以徹底保障個人之陳述自由,
係所有供述證據具證據資格之前提要件,尚有不同
又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」,係指就具體個案案情
及相關卷證判斷,為發現實質真實目的,認為除該項審判外之陳
述外,已無從再就同一供述者,取得與其上開審判外陳述之相同
供述內容,倘以其他證據代替,亦無從達到同一目的之情形而言
(最高法院102年度台上字第1297號判決參照)
(二)辯護人辯護稱:證人O玄、O明雄於警詢中之證詞,為審判外
之陳述,無證據能力等語(本院卷第96頁)
另證人O明雄於警詢時就員警所提示之譯文,能明確陳述該譯文內
容意義及被告涉案情節,該筆錄記載完整而詳細,相較於其嗣於
審理中就各節證述反覆、經質問與先前供述或客觀譯文不相符時
,或稱忘記了、想不起來云云,參酌證人O明雄警詢中時既無來自
被告之壓力,而出於虛偽不實之陳述,或事後串謀而故為迴護被
告之機會等等,堪認信其警詢時所述具有較可信之特別情況,且
為證明犯罪真實存否所必要,應認有證據能力
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文
次按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得
為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有同法第159條第
1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為
有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5亦有明文
經查,除被告及其辯護人除就前揭O玄、O明雄之警詢時證述爭執
證據能力外,檢察官、被告及其辯護人就本院分別認定其等犯罪
事實而調查採用之下列供述證據,均不爭執其證據能力,復經審
酌各該證據作成時之情況,尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵,
爰認為以之作為證據,應屬適當,而均有證據能力
三、下列所引用卷內之文書證據、證物,均無證據證明係公務員
違背法定程序所取得,且檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據
能力,經審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信情況與不得作為
證據情形,爰依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定
,認均有證據能力
且證人O玄與被告並無過節,為被告供承在卷(本院卷第103頁)
,證人O玄當不至甘冒受偽證刑罰之風險而故意誣指被告與其交
易第二級毒品甲基安非他命
而被告於警詢及偵查中之初均無提及借款之情節,其審理中之證
詞顯係為配合證人O明雄之翻供,其臨訟卸責之詞,實難令人採信
(二)查販賣第二級毒品之犯行係屬重罪,而被告與購買毒品之O玄
、O明雄等人並非至親,復有金錢交易等情,如於買賣之過程無
從中賺取差價或貪圖小利,被告無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險
而無償幫助他人取得毒品,被告主觀上確均有營利之意圖甚明
一、核被告所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪
被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命時之持有低度行為,均為
販賣之高度行為所吸收,均不另論罪
二、被告所犯上開二罪,均屬犯意各別,行為互殊,應予分論併
罰
三、被告前於106年間,因毀棄損壞案件,經本院豐原簡易庭以106
年度豐簡字第459號判處有期徒刑2月確定,於106年12月25日易科罰金
執行完畢,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考,其前曾
受有期徒刑之執行完畢,先後於5年以內故意再犯本件最重本刑
為有期徒刑以上之各罪,均為累犯
本院審酌被告上開前案係毀棄損壞案件,與本案所犯販賣第二級
毒品罪,罪質、犯罪手法與態樣均不相同,亦難據以逕認其有何
特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情,依司法院釋字第775號解釋意
旨,裁量不依刑法第47條第1項之規定,加重其最低本刑
四、爰審酌被告為謀個人私利,無視於政府制定毒品危害防制條
例杜絕毒品犯罪之禁令,為牟一己之私利,擅為販賣第二級毒品
之犯行,危害國民身心健康及社會風氣,進而敗壞社會治安,所
為非是,且犯後猶不思悔悟自省,飾詞否認販賣毒品之犯行,態
度並非良好,兼衡被告犯罪手段為買家透過手機聯絡,被告加以
應允販毒,本案查獲販賣毒品之次數為2次,犯罪所得2,500元之犯
罪情節,暨被告自述高職畢業,入所前是水電工作還有雜工,已
婚,入所前與太太同住,經濟狀況因為父母離異,要照顧家裡(
本院卷第104頁)等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並定應
執行之刑,以示懲儆
一、販賣毒品所用工具:扣案含行動電話門號0000-000000號行動電話
(含SIM卡1張)1支,係由被告所持用,供本件販賣第二級毒品所
用之物,不問屬於被告與否,爰依毒品危害防制條例第19條第1項
規定諭知沒收
二、販賣毒品犯罪所得:本件被告販賣毒品所得2,500元,雖未扣案
,仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收,並依同條第3項規定
,諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第
1項、第3項,判決如主文
判例
最高法院102年度台上字第1297號判決參照
司法院釋字第775號解釋
名詞
傳聞證據 2 , 供述證據 3 , 辯護人 4 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1 , 分論併罰 1 , 詰問 3
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   3

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   2

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   2

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1