臺中地方法院  20200402
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第25條第1項,未遂犯 | 刑法第25條第2項,未遂犯
主文
甲OO販賣第二級毒品未遂,累犯,處有期徒刑貳年貳月
扣案之蘋果廠牌IPhone手機壹支(含門號0000000000號之SIM卡壹張)沒收
判決節錄
一、甲OO明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品,不得意圖營利而販賣,竟基於販賣第二級毒
品以營利之犯意,以其所有之蘋果廠牌IPhone手機(搭配門號0000
000000號)下載通訊軟體「微信」,作為與購毒者聯絡毒品交易之
用
一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述,
雖不符前4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為
證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以
核實,原則上先予排除,惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議,
基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發現之理念,且強化言詞辯
論原則,法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力
經查,檢察官、被告甲OO及辯護人對本院下述所引用之證據均表示
沒有意見(見本院卷第197頁),且迄至言詞辯論終結前亦未聲明
異議(見本院卷第244至251頁),本院審酌該等證據之取得過程並
無瑕疵,與本案待證事實間復具有相當之關聯性,以之為本案證
據尚無不當,認得為本案之證據,是依刑事訴訟法第159條之5之
規定,均有證據能力
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範,本案判決以下所引用之非供述證據,無刑事訴訟法
第159條第1項規定傳聞法則之適用,經本院於審理時依法踐行調查
證據程序,檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力
,且與本案待證事實具有自然之關聯性,亦查無依法應排除其證
據能力之情形,依法自得作為證據
一分局偵查隊107年11月29日及108年1月15日職務報告、指認犯罪嫌疑
人O錄表、證人O正睿與被告之微信暱稱「O大塊」之微信通話譯文
、被告於107年11月29日交易毒品之照片、被告之微信帳號「O大塊
」與證人O正睿之對話O錄截圖、被告之手機勘察截圖、「述夏汽車
旅館」107年11月29日房間號碼106室消費明細(見33834號偵卷第21至
25、41至49、109至113、115至129、131、145至155、171至172、261頁,1073號
偵卷第87至91、153至167頁)、臺中市政府警察局第一分局搜索扣
押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、O生福利部草屯療養院
107年12月13日草療鑑字第0000000000號鑑驗書暨扣案物照片附卷可稽
(見33834號偵卷第161至169、271至273頁),及被告所有之蘋果廠牌I
Phone手機(搭配門號0000000000號之SIM卡1張)1支扣案為憑,足認被告
之自白與事實相符,應堪採信
然毒品量微價高,取得不易,政府懸為厲禁,凡販賣毒品者,茍
無利益可圖,應無甘冒危險,而平價供應他人施用之理,因此其
取得毒品之價格必較出售之價格低廉,或以同一價格售賣而減少
毒品之份量,而從中賺取差價牟利無疑(最高法院103年度台上字
第3862號判決意旨參照),則被告與證人O正睿間並無特別情誼,而
毒品價格甚高,取得不易,苟無利得,當無甘冒重典而奔波相約
交付毒品之理,是其本件所為,應係基於營利之意圖而為販賣毒
品之犯行,堪予認定
三、復按刑法上所謂陷害教唆,係指行為人原無犯罪之意思,純
因具有司法警察權者之設計誘陷,以唆使其萌生犯意,待其形式
上符合著手於犯罪行為之實行時,再予逮捕者而言
此種「陷害教唆」,因行為人原無犯罪之意思,具有司法警察權
者復伺機逮捕,係以不正當手段入人於罪,尚難遽認被陷害教唆
者成立犯罪
至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者,則指對於原已犯罪或具有
犯罪故意之人,司法警察於獲悉後為取得證據,以設計引誘之方
式,佯與之為對合行為,使其暴露犯罪事證,待其著手於犯罪行
為之實行時,予以逮捕、偵辦者而言
後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思,倘客觀上又已著手
於犯罪行為之實行時,自得成立未遂犯,與「陷害教唆」情形迥
然有別(最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照)
次按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形,因毒品買者為協助警
察辦案佯稱購買,而將販賣者誘出以求人贓俱獲,因其無實際買
受之真意,且在警察監視之下伺機逮捕,事實上亦不能真正完成
買賣,則該次行為,僅能論以販賣未遂
又販賣行為之完成與否,胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之
標準(最高法院100年度台上字第4498號、107年度台上字第410號判決
意旨參照)
經查,證人O正睿以通訊軟體「微信」向被告詢問有無毒品時,被
告即告知:「我這剩4、5個」,證人O正睿請求被告價格算便宜一
點時,被告亦回稱:「這藥啊這(嘆氣)」、「我剩這一點,你
跟我殺這個」、「不要這樣啦!價錢沒有這樣算的啦!」等語,
有證人O正睿與被告之微信暱稱「O大塊」之微信通話譯文在卷可
參(見33834號偵卷第95頁),足徵被告本即具有販賣第二級毒品以
營利之犯意甚明,且其嗣亦已將甲基安非他命1包交予證人O國璋
,此業經證人O國璋於偵訊中證述明確(見33834號偵卷第205、206頁
),堪認被告業已著手於犯罪行為之實行
一、核被告甲OO所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪
被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為,應為販
賣之高度行為所吸收,不另論罪
(一)累犯:被告前於106年間,因違反毒品危害防制條例案件,經臺
灣新北地方法院以106年度簡字第4214號判決判處有期徒刑3月確定
,於107年1月4日易科罰金執行完畢之事實,有臺灣高等法院被告
前案O錄表在卷可稽(見本院卷第17至23頁)
被告於受有期徒刑執行完畢後之5年內,故意再犯本案有期徒刑以
上之罪,為累犯,本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨
,衡酌被告所涉本案係在前案執行完畢5年內之前期所為,且前案
與本案均屬罪質相仿之毒品案件,並均為故意犯罪,顯見被告不
知記取教訓,對刑罰之反應力薄弱等情,認為縱加重最低法定本
刑(除法定刑為無期徒刑外),亦無過苛,爰依刑法第47條第1項
之規定,加重其刑
(二)被告本件已著手於販賣第二級毒品而未遂,應依刑法第25條第
2項之規定,減輕其刑
(三)偵審自白:按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及
審判中均自白者,減輕其刑,為毒品危害防制條例第17條第2項所
明文
故不論該被告之自白,係出於自動或被動、O單或詳細、一次或多
次,並其自白後有無翻異,苟其於偵查及審判中均有自白,即應
依法減輕其刑(最高法院98年度臺上字第6928號判決參照)
經查,被告就本件犯行,迭於偵查中及本院審理時均坦承不諱,
業如前述,自應依前開規定,減輕其刑
(四)爰就被告前開加重及減輕事由,依刑法第70條及第71條規定,
先按累犯之規定加重其刑(除無期徒刑外),再依毒品危害防制
條例第17條第2項規定減輕其刑,及依刑法第25條第2項規定遞減輕
之
三、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告甲OO明知第二級毒品對社
會危害性極為強烈,成癮則戒除不易,近來濫用成風,戕害國民
生命及身心健康,竟仍甘冒法紀,足見其無視國家對於杜絕毒品
犯罪之禁令,行為實值非難,惟幸被告犯後坦承犯行,知所悔悟
,兼衡其自陳為高中畢業之教育程度、未婚、目前從事水電及業
務工作、家庭經濟狀況不佳(見本院卷第249頁),兼衡其犯罪目
的、手段等一切情狀,量處如主文所示之刑,以資懲儆
(一)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者,其供犯罪所用之物,不
問屬於犯罪行為人與否,均沒收之,同條例第19條第1項定有明文
查扣案之蘋果廠牌IPhone手機(含門號0000000000號之SIM卡1張)1支,
係被告作為本案聯絡毒品交易事宜之用,業經被告於本院審理時
陳明在卷(見本院卷第247頁),則依毒品危害防制條例第19條第1
項之規定,不問屬於犯罪行為人與否,應諭知沒收
前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額,刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文
據上論結,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第
25條第1項、第2項、第47條第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照
最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照
最高法院100年度台上字第4498號、107年度台上字第410號判決意旨參照
司法院大法官會議釋字第775號解釋
最高法院98年度臺上字第6928號判決參照
名詞
辯護人 3 , 自白 3 , 陷害教唆 3 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1 , 傳聞證據 1 , 詰問 1 , 供述證據 1 , 非供述證據 1 , 釣魚 2
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第25條第1項,25,總則,未遂犯

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

引用法條

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   3

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   3

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第19條第2項,19,A   1

刑法,第71條,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第70條,70,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   1

刑法,第25條第1項,25,總則,未遂犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1