高雄地方法院  20200402
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第65條第2項,刑之酌科及加減 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第26條前段,未遂犯
主文
甲OO共同販賣第一級毒品未遂,處有期徒刑參年捌月
扣案如附表編號1至2所示之物,均沒收銷燬,編號3至10所示之物,均沒收
判決節錄
一、甲OO明知經毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定為第一級毒
品之海洛因,係依法列管之毒品,不得擅自持有及販賣,竟與O
政興(已經判決確定)共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯
絡及行為分擔,於民國93年2月11日11時40分許,由甲OO以其所持用之
門號0000000000號行動電話,接受真實姓名年籍不詳、綽號「O仔」
之成年男子,以門號0000000000號行動電話來電洽購毒品,雙方於電
話中達成新臺幣(下同)1,000元之海洛因毒品交易合意後,甲OO
即指示O政興前往高雄市青年路與成功路口之「百士達」影片出租
店交付毒品,並允諾事成後提供毒品予O政興施用
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒
刑之罪嫌,並危害國家安全或社會秩序情節重大,而有相當理由
可信其通訊內容與本案有關,且不能或難以其他方法蒐集或調查
證據者,得發通訊監察書
前項通訊監察書,偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權
核發,96年7月11日修正前之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第
2項分別定有明文
二、次按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條之規定,而
經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面
陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,刑事訴訟法第15
9條之5第1項定有明文
查本判決所引各項傳聞證據,雖係被告以外之人審判外陳述,然
均經當事人及辯護人於本院審判程序時同意作為證據,復審酌該
等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵,依前
開規定俱有證據能力
又本院所引之非供述證據,與本案均有關聯性,且查無違反法定
程序取得之情,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋,亦均有證據能
力
貳、認定事實所憑之證據及理由上開事實,業據被告甲OO於警詢、
偵查中及本院審理時坦承不諱(警二卷第11頁至第19頁、偵二卷
第13頁至第14頁、訴緝三卷第177頁),核與證人O政興於警詢、偵查
中及本院審理時(105年度訴緝字第61、62號)證述之情節相符(
警二卷第1頁至第10頁、偵二卷第12頁),並有被告所持門號0000000
000號行動電話之通訊監察譯文、高雄縣政府警察局鳳山分局93年2
月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、O務部調
查局93年3月19日、3月22日鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念
醫院93年7月27日檢驗報告及扣押物品照片在卷可參(警三卷第46
頁至第69頁、第72頁至第75頁、偵二卷第24頁、偵三卷第30頁、訴二
卷第35頁至第38頁),足認被告前開任意性自白與事實相符,堪予
採信
但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,
刑法第2條第1項定有明文
(一)毒品危害防制條例之適用被告行為後,毒品危害防制條例第4
條第1項、第17條,均於98年5月20日修正公布(公布後6個月生效)
,依修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定,販賣第一級毒品刑
度為「死刑或無期徒刑
惟同條例第17條由原規定犯同條例第4條之罪,「供出毒品來源因
而破獲者,得減輕其刑」
修正為第17條第1項「供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者,
減輕或免除其刑」
第2項「於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,除擴大減免其刑
之事由,更採「必減」而非「得減」之立法政策,以本案被告於
警詢、偵查中及審判程序,均自白毒品危害防制條例第4條第1項
販賣第一級毒品罪之情形,以適用修正後規定,減輕其刑之結果
對被告較有利
又比較新舊法時,應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、
牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定
加減原因(如身分加減)等一切情形,綜其全部罪刑之結果而為
比較後,再整體適用有利於行為人之法律處斷,不能割裂而分別
適用有利之條文(最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照)
1.共同正犯部分:修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪
之行為者,皆為正犯」,修正後則規定「二人以上共同實行犯罪
之行為者,皆為正犯」,旨在排除「預備共同正犯」及「陰謀共
同正犯」,限縮共同正犯之範圍
本案被告與O政興間,就販賣海洛因之犯行有犯意聯絡及行為分擔
,均屬實行犯罪行為之正犯,前開修正內容,對於被告並無有利
或不利之影響,無比較新舊法之問題,應依一般法律適用原則,
適用現行有效之修正後規定論以共同正犯
2.未遂部分:刑法僅係將修正前第26條前段規定「未遂犯之處罰,
得按既遂犯之刑減輕之」移列至第25條第2項,即條項間之更動,
以利規範體例之清晰,對於被告並無有利或不利之影響,無比較
新舊法之問題,應依一般法律適用原則,適用現行有效之修正後
規定論以未遂犯
3.連續犯部分:修正前刑法第56條規定「連續數行為而犯同一之罪
名者,以一罪論
但得加重其刑至二分之一」,修正後刑法第56條連續犯之規定業經
刪除,依修正施行後之刑法,並無連續犯之規定,於無從認定屬
接續犯之一罪情況下,數罪即應回歸數罪併罰之原則,其刑度較
修正前刑法第56條規定論以一罪得加重其刑至二分之一為重
經比較新舊法結果,以被告行為時即修正前之規定較有利於被告
,應適用修正前刑法第56條規定論處
4.死刑、無期徒刑之減輕:刑法第64條第2項、第65條第2項死刑及無
期徒刑之減輕,死刑之減輕由「無期徒刑,或為15年以下、12年
以上有期徒刑」修正為「無期徒刑」
經比較新舊法結果,以被告行為時即修正前之規定較有利於被告
,應適用修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定論處
5.綜合比較結果,揆諸前揭最高法院決議意旨及刑法第2條第1項規
定之「從舊、從輕」原則,自應整體適用被告行為時即95年7月1日
生效前之刑法相關規定
二、罪名及罪數核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第1項之販賣第一級毒品未遂罪
其販賣前持有海洛因純值淨重10公克以上之低度行為,為販賣之高
度行為所吸收,不另論罪
被告與O政興間就前開犯行具有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同
正犯(O政興部分,雖經檢察官以幫助販賣第一級毒品提起公訴,
然其依被告指示前往交付毒品予購毒者,所分工之部分,不僅有
實際接觸上開毒品,對於整體犯罪之完成,更屬不可或缺之一環
,於客觀上自已屬參與構成要件行為之一部,足徵O政興已非僅
為助成他人犯罪之實現而已,而係以合同之意思而參加犯罪,自
應構成共同正犯,此部分業經本院以105年度訴緝字第61、62號判決
O政興共同販賣第一級毒品未遂罪確定)
(一)被告著手於販賣毒品之行為,而未實際販出,其犯罪情節較既
遂犯相對輕微,爰依修正前刑法第26條前段規定,減輕其刑
(二)犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑,毒
品危害防制條例第17條第2項定有明文
被告於偵審程序就本案販賣毒品之事實均坦承不諱,此有被告警
詢、偵訊及本院審判之供述在卷可參,符合前開規定,爰依毒品
危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
另被告於警詢時固供出其本案毒品來源係綽號「O仔」之人,惟未
提供該人之年籍資料及聯絡方式,員警未因其供述而查獲該人,
是本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項之適用
(三)辯護人雖以:被告販賣之毒品數量不多,且是未遂,未生實際
損害,並患有僵直性脊椎炎及口腔癌,犯罪情節確有情輕法重之
處,縱依前開規定減刑後,刑度仍嫌過重,請再依刑法第59條酌
減其刑等語,為被告辯護
惟按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量
減輕其刑,刑法第59條定有明文
而刑法第59條之酌量減輕其刑,必於犯罪之情狀,在客觀上足以引
起一般同情,認為即予宣告法定低度刑期,猶嫌過重者,始有其
適用
至於被告無前科,素行端正,子女眾多等情狀,僅可為法定刑內
從輕科刑之標準,不得據為酌量減輕之理由(最高法院51年台上字
第899號判例意旨參照)
本案被告所販賣者係第一級毒品海洛因,海洛因戕害他人健康至
鉅,並足使施用者生精神、性格之異常變化,甚至造成生命危險
之生理成癮性及心理依賴性,對於社會治安具嚴重威脅,被告對
毒品戕害他人生命身體及社會治安甚鉅之情實無不知之理,再參
以在被告家中扣得之海洛因數量非少,扣得預備提供予購毒者聯
繫之紙條即有8張,堪認被告販賣毒品之計畫規模非微,且被告以
提供毒品予O政興施用,作為指示其前往交付毒品之對價,無形中
又助長海洛因毒品之散佈,甚且於本案偵查中潛逃至泰國,規避
我國刑事訴追程序之進行,是依被告行為之原因及環境,在客觀
上實不足引起一般同情,而認有可憫恕之處
是本院綜合各情,認被告本案犯行經依刑法第25條第2項、毒品危
害防制條例第17條第2項減輕其刑後(修正前刑法,無期徒刑減輕
為7年以上有期徒刑,經2次減輕事由,最低刑度為3年6月),已無
法重情輕之情,且所犯上開犯行,亦無顯可憫恕之情狀,故不再
依刑法第59條規定遞減其刑
(四)刑事妥速審判法第7條規定:「自第一審繫屬日起已逾8年未能
判決確定之案件,除依法應諭知無罪判決者外,法院依職權或被
告之聲請,審酌下列事項,認侵害被告受迅速審判之權利,且情
節重大,有予適當救濟之必要者,應減輕其刑:一、訴訟程序之
延滯,是否係因被告之事由
該條第1款所稱「訴訟程序之延滯,是否係因被告之事由」,係指
如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在
國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行,一再無理由之
聲請迴避等,屬被告個人事由所造成案件之延滯而言
因此,本院審酌案件複雜程度、訴訟程序延滯狀況及延滯事由,
認並無侵害被告速審權情節重大之情形,自無刑事妥速審判法第
7條之適用
(五)本案被告有兩種以上刑之減輕事由(未遂、偵審自白),爰依
法遞減之
刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文
又105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條及第36條規
定,自105年7月1日施行
上開條文均為105年7月1日施行,無所謂後法優於前法原則之適用,
則本於特別法優於普通法原則,105年5月27日修正之毒品危害防制
條例第18條、第19條之規定,應優先於新修正刑法第五章之一沒
收章節之適用,並因刑法第2條第2項規定,被告所犯上開毒品危害
防制條例之犯行,即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危
害防制條例第18條、第19條規定
其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之
(二)查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器
具,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收銷燬之,毒品危害防制條
例第18條第1項前段定有明文
(三)犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者
,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之,毒
品危害防制條例第19條第1項定有明文
(四)供犯罪所用物、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為
人者,得沒收之,刑法第38條第2項前段定有明文
又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條
第2項及第301條第1項分別定有明文
又檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法,
刑事訴訟法第161條第1項亦有明文
又刑法已經修正廢止連續犯之規定,採行一行為一罪原則,各罪
所由之事實,皆須嚴格證明,檢察官擇為起訴之客體,倘有部分
證據不足者,該部分自應為無罪諭知
易言之,往昔連續犯籠統混用證據之舉證方式,業已不合時宜,
是縱然懷疑行為人有多次不法作為,仍僅能就其中證據充足之部
分行為起訴、判罪,不能率予認定全部成立犯罪(最高法院100年
度台上字第949號判決意旨參照)
三、公訴意旨認被告此部分所為涉犯上開販賣第一級毒品罪嫌,
係以被告及O政興之自白、通訊監察譯文、鑑定通知書及扣案物品
為據
又被告固曾於警詢時供承:我從93年2月5日起開始販賣毒品,綽號
「O頭」、「宏仔」、「阿華」、「牛仔」等人會主動打電話給我
,我再請朋友O政興持毒品前往交易地點等語(警三卷第19頁),
然此業據被告於本院審理時所否認,且被告之自白不得作為有罪
判決之唯一證據,仍需調查其他證據以資補強
參以O政興雖曾於偵查中供承:幫甲OO送過4、5次毒品等語(偵二卷
第12頁),然就所運送毒品之時間、地點、人別全未敘明,無從
與被告前開供述內容相互勾稽、補強,遑論O政興前於本院審理時
已稱:僅替甲OO於93年2月11日送毒給「O仔」1次等語(訴緝二卷第
53頁),是無從逕以O政興偵查中之自白為不利於被告之認定
再參以卷附被告行動電話之通訊監察譯文,均未聽聞公訴意旨所
指之「O頭」、「宏仔」、「阿華」、「牛仔」等購毒者,更無何
被告就前開人等進一步指示O政興前往交付毒品之言詞(警三卷第
46頁至第62頁),自無從補強前開被告或共犯之自白
是公訴人此部分所指被告連續販賣海洛因犯行所憑之論據,均無
法說服本院達到一般人不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度
,自屬不能證明犯罪,依前揭說明,本應為被告無罪之諭知,惟
此部分犯行若成立犯罪與前開本院認定有罪部分經公訴意旨認有
連續犯之裁判上一罪關係,爰不另為無罪之諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第6項、第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項
,刑法第2條第1項、第2項、第11條、第38條第2項前段,95年7月1日
修正施行前刑法第28條、第26條前段、第65條第2項,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照
最高法院51年台上字第899號判例意旨參照
最高法院100年度台上字第949號判決意旨參照
名詞
低度行為 1 , 傳聞證據 1 , 想像競合 1 , 牽連犯 1 , 供述證據 1 , 自白 8 , 共同正犯 3 , 辯護人 2 , 不另論罪 1 , 自首 1 , 接續犯 1 , 高度行為 1 , 非供述證據 1 , 連續犯 6 , 結合犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第2條第1項,2,總則,法例

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第26條前段,26,總則,未遂犯

刑法,第65條第2項,65,總則,刑之酌科及加減

引用法條

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   5

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   5

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   4

刑法,第56條,56,總則,數罪併罰   4

毒品危害防制條例,第19條,19,A   3

毒品危害防制條例,第18條,18,A   3

刑法,第65條第2項,65,總則,刑之酌科及加減   3

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   3

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   3

刑法,第26條前段,26,總則,未遂犯   3

刑事妥速審判法,第7條,7,A   3

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   2

毒品危害防制條例,第17條,17,A   2

刑法,第64條第2項,64,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第5條,5,總則,法例   2

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   2

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   2

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   2

通訊保障及監察法,第5條第2項,5,A   1

通訊保障及監察法,第5條第1項第1款,5,A   1

通訊保障及監察法,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第36條,36,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第8條,8,總則,法例   1

刑法,第4條,4,總則,法例   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1