上訴駁回

二、被告上訴意旨主張適用毒品危害防制條例第17條第1項及刑法
第59條規定減輕其刑部分，業經本院論駁如前，均無理由

至上訴意旨認原審量刑過重部分，按關於刑之量定，係實體法上
賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍
，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第
7033號判例意旨參照）

其中被告所犯販賣第二級毒品罪依前揭累犯加重及依未遂、偵審
自白遞減其刑後，原審僅量處被告有期徒刑2年1月，顯已從最低度
刑量起，亦難認有何量刑過重之處，其餘上訴意旨所指各情，復
非應撤銷原判決改判較輕之刑之事由，是被告此部分之上訴意旨
亦無理由

四、綜上所述，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回

事實
• 一
  • O建瑋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品
    * O建瑋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣、持有及施用，竟為下列行為：
• ㈠ 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
  • 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
    * O建瑋意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年8月8日9時23分許，利用其所有如附表二編號3所示之手機以網路連結至通訊軟體微信（WeChat），以「000」為暱稱（ID為000000000000000），於公開群組內刊登「代PO：超執硬糖大小量皆可，價格也甜」之訊息，向不特定第三人兜售甲基安非他命
• ㈡ 基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意
  • 基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意
    * O建瑋基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年8月12日之某時許，在臺北市○○區○○街00號內，以將甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內加熱產生煙霧後加以吸食之方式，施用甲基安非他命1次
• 二 案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴
理由
• 壹,程序部分：
• 一,施用毒品部分之訴追要件：
• ㈠ 自與法律規範目的有悖
  • 是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定,屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」
    * 是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」
  • 自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理,無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察
    * 又「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要
  • 最高法院104年度第2次刑事庭會議決議
    * 否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）
• ㈡ 即應依法追訴
  • 依上揭決議
    * 被告O建瑋前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第2244號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟因未履行緩起訴條件而經檢察官依職權撤銷緩起訴處分乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，依上揭決議意旨，被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，是其於5年內再犯本案施用毒品犯行，即應依法追訴
• 二,證據能力方面：
• ㈠ 應均有證據能力
  • 揆諸刑事訴訟法第159條之5規定,供述證據,證據能力,辯護人
    * 本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第97至98頁、第146至147頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力
• ㈡ 亦應有證據能力
  • 供述證據,證據能力,非供述證據
    * 至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力
• 貳,認定事實所憑之證據及理由
• 一,犯罪事實一、㈠部分：
• ㈠ 原審卷第13
  • 坦承不諱
    * 前揭事實業據被告於偵查（羈押審查庭）、原審及本院均坦承不諱（見107年度偵字第19737號偵查卷【下稱偵卷】第84至86頁即107年度聲羈字第257號卷第32至34頁、原審卷第13
• 6、 足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信
  • 事實相符,任意性,自白
    * 214、280、284頁、本院卷第148至149頁、第151頁），核與證人即員警O建瑜、O冠頡於偵查中所證述之內容大致相符（見偵卷第113至114頁），並有扣案如附表二所示之物、員警O建瑜之職務報告、對話譯文、現場及扣案物品照片、被告於微信張貼之訊息翻拍照片等件在卷可佐（見偵卷第21至29頁、第41至48頁、第51至56頁、第121至123頁），且扣案如附表二編號1所示之毒品經送鑑定結果，確實含有甲基安非他命成分乙節，復有臺北榮民總醫院107年9月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可參（見偵卷第147頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信
• ㈡ 應依法論科
• 二,犯罪事實一、㈡部分：
• ㈠ 堪引為認定犯罪事實之證據
  • 事實相符,任意性,坦承不諱,自白
    * 此部分施用甲基安非他命之事實，亦據被告於警詢、原審及本院均坦承不諱（見偵卷第18頁、原審卷第136、214、280、284頁、本院卷第96頁、第148至149頁、第151頁），且其為警查獲後所採集之尿液經送鑑定結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，復有台灣檢驗科技股份有限公司107年8月27日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000）、新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D0000000）附卷可稽（見偵卷第37、135頁），足認其上開任意性自白與事實相符，堪引為認定犯罪事實之證據
• ㈡ 應依法論科
• 叁,論罪及刑之加重、減輕事由：
• 一,論罪部分：
• ㈠ 則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪
  • 最高法院100年度台上字第4498號判決意旨,證據能力,釣魚
    * 按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）
  • 係犯毒品危害防制條例第4條第6項,第2項之販賣第二級毒品未遂罪,則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪,第2項之販賣第二級毒品未遂罪,則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪
    * 核被告就事實欄一、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，就事實欄一、㈡部分所為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪
• ㈡ 亦應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪
  • 被告販賣前持有或意圖,不另論罪,低度行為,高度行為,不另論罪
    * 被告販賣前持有或意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪
  • 不另論罪,低度行為,高度行為,不另論罪
    * 其為施用而持有甲基安非他命之低度行為，亦應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪
• ㈢ 應予分論併罰
  • 分論併罰
    * 被告所犯上開二罪間，行為明顯可分，應予分論併罰
• 二,累犯加重事由部分：
• ㈠ 皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑
  • 5年以內故意,皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑,5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪
    * 其中被告於臺灣士林地方法院作成107年度聲字第974號裁定時，甲案徒刑已易科罰金執行完畢（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照），是被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分外，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑
• ㈡ 自無該解釋之適用
  • 於不符合刑法第59條所定要件之情形下,自無該解釋
    * 至司法院釋字第775號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用
• 三,刑之減輕事由部分：
• ㈠ 予以減輕其刑
  • 爰依刑法第25條第2項之規定,予以減輕其刑
    * 被告雖已著手於販賣第二級毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑
• ㈡ 爰依前引毒品危害防制條例第17條第2項之規定就此部分減輕其刑
  • 犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,同條例第17條第2項定有明文,定有明文,自白
    * 犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文
  • 爰依前引毒品危害防制條例第17條第2項之規定就此部分減輕其刑,自白
    * 被告於偵查（羈押審查庭）、原審及本院審理中就其本案所犯販賣第二級毒品未遂罪部分均自白犯行，業如前述，爰依前引毒品危害防制條例第17條第2項之規定就此部分減輕其刑
• ㈢ 第70條之規定先加後遞減之
  • 應依刑法第71條第1項,第70條之規定先加後遞減之
    * 被告就販賣第二級毒品未遂罪部分有上開刑之減輕事由及累犯加重其刑部分，應依刑法第71條第1項、第70條之規定先加後遞減之（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）
• ㈣ 即無調查必要，附此敘明
  • 按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源
    * 按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言
  • 最高法院106年度台上字第553號判決意旨
    * 又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減輕其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法（最高法院106年度台上字第553號判決意旨參照）
  • 辯護人
    * 本案被告雖於原審稱其因另案為警緝獲時，曾向新莊分局員警供稱毒品來源為暱稱「渡」之徐忠豪（見原審卷第136、154頁），是案發前一星期在市民大道停車場購買（見原審卷第214頁），然經本院依辯護人於準備程序聲請（見本院卷第98、103頁）函詢新莊分局結果，覆稱：現場監視器保存期限僅3天，無法取得被告與上游交易毒品之畫面，且蒐證不完全無法續行偵辦，故目前尚無查獲上游「徐忠豪」等語，有新莊分局109年1月9日新北警莊刑字第1094000482號函在卷可參（見本院卷第115頁），本案即無因被告之供述而破獲其毒品來源之情事，不能依上開規定減刑
  • 辯護人
    * 又上開回函已明確敘明：「無法續行偵辦」等語，顯已無法期待偵查機關在本院辯論終結前依被告所供而破獲毒品來源，是辯護人聲請本院再次函詢有無因被告供出上游而查獲（見本院卷第148、155頁），即無調查必要，附此敘明
• ㈤ 辯護人於本院請求依刑法第59條規定酌減其刑，自非可採
  • 刑法第59條減輕其刑之規定
    * 刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用
  • 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑,此觀同法第60條,仍得依前條之規定酌量減輕其刑
    * 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑
  • 最高法院105年度台上字第346號判決意旨
    * 」意旨自明（最高法院105年度台上字第346號判決意旨參照）
  • 依刑法第66條前段規定,自白
    * 本案被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑度為7年以上有期徒刑（得併科罰金），依刑法第66條前段規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，是被告經依前揭未遂及偵審自白遞減其刑後，其處斷刑之最低刑度已較原先之法定最低度刑大幅降低，無情輕法重之情形；且被告係為貪圖不法利益為本案販賣第二級毒品犯行，且本案為警查獲後，復於108年3月間再犯販賣毒品案件而經檢察官以108年度偵字第7402號提起公訴（見原審卷第197至206頁之起訴書，被告於該案即原審法院108年度訴字第541號案件中為認罪之表示，見原審卷第266頁之該案筆錄影本），不見悔意，客觀上亦無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀
  • 本案被告所犯上開2罪均無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地,辯護人於本院請求依刑法第59條規定酌減其刑,辯護人
    * 準此，本案被告所犯上開2罪均無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，辯護人於本院請求依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第151頁），自非可採
• 肆,維持原判決之理由：
• 一 所定之執行刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持
  • 而依毒品危害防制條例第4條第2項,第6項,第10條第2項,第17條第2項,第18條第1項前段,第19條第1項,刑法第11條,第47條第1項,第25條第2項,第51條第5款等規定,自白,係犯上開販賣第二級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪
    * 原審以被告所為事證明確，係犯上開販賣第二級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪，而依毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用第二級毒品、詐欺等犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可憑，其明知毒品之成癮性及對人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長施用毒品行為氾濫，惟因購毒者即員警並無購買甲基安非他之真意，因而販賣未遂；又念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，暨其擬賣出之甲基安非他命數量為2公克，犯後於偵、審均自白犯行、已有悔意等一切情狀，分別量處有期徒刑2年1月、7月（詳見附表一），並定其應執行有期徒刑2年6月，暨諭知扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重1.9164公克）沒收銷燬，扣案如附表二編號2、3所示之磅秤1個、手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）均沒收等節，認事用法均無違誤，量刑、所定之執行刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持
• 二 是被告此部分之上訴意旨亦無理由
  • 被告上訴意旨主張適用毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定減輕其刑部分,上訴意旨
    * 被告上訴意旨主張適用毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定減輕其刑部分，業經本院論駁如前，均無理由
  • 最高法院75年台上字第7033號判例,上訴意旨
    * 至上訴意旨認原審量刑過重部分，按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）
  • 查本案原審量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎,上訴意旨,自白
    * 查本案原審量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以被告本案販賣第二級毒品之數量、情節暨其前有多次施用第二級毒品紀錄之素行，仍不知悔悟而於短時間內再犯等情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形；其中被告所犯販賣第二級毒品罪依前揭累犯加重及依未遂、偵審自白遞減其刑後，原審僅量處被告有期徒刑2年1月，顯已從最低度刑量起，亦難認有何量刑過重之處，其餘上訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較輕之刑之事由，是被告此部分之上訴意旨亦無理由
• 三 此部分亦不構成撤銷事由，附此敘明
  • 是其就販賣第二級毒品未遂罪部分雖稱「無依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要」
    * 本案原判決於判決理由中已敘明被告就上開所犯2罪均符合累犯要件（見原判決第5頁第5至7行），是其就販賣第二級毒品未遂罪部分雖稱「無依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要」，且漏未加重最高本刑，但本案原判決既未量處法定最低本刑，亦未量處法定最高本刑，對於判決結果即不生影響，尚不構成撤銷事由
  • 且「累犯」亦非刑事訴訟法第309條所列有罪判決書主文內應記載之事項
    * 又原判決雖於主文中未載「累犯」，但於理由欄中既已敘及被告為累犯，且「累犯」亦非刑事訴訟法第309條所列有罪判決書主文內應記載之事項，是原判決並未違法，此部分亦不構成撤銷事由，附此敘明
• 四 均無理由，應予駁回
  • 上訴意旨
    * 綜上所述，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回
• 據上論斷,，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
• 判例

  最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照

  最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照

  最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照

  司法院釋字第775號解釋

  最高法院106年度台上字第553號判決意旨參照

  最高法院105年度台上字第346號判決意旨參照

  最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照

名詞

高度行為 2 , 不另論罪 2 , 分論併罰 1 , 辯護人 4 , 自白 7 , 釣魚 1 , 供述證據 2 , 非供述證據 1 , 低度行為 2

• 適用法條

  刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

• 引用法條

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   6

  毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

  刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

  毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

  毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

  毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

  毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   2

  毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

  刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   2

  刑事訴訟法,第1條第1項,1,總則,法例   2

  毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

  毒品危害防制條例,第4條第5項,4,A   1

  毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

  毒品危害防制條例,第24條第2項,24,A   1

  毒品危害防制條例,第24條,24,A   1

  毒品危害防制條例,第23條第2項,23,A   1

  毒品危害防制條例,第20條第1項,20,A   1

  毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   1

  毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   1

  毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

  刑法,第71條第1項,71,總則,刑之酌科及加減   1

  刑法,第70條,70,總則,刑之酌科及加減   1

  刑法,第66條前段,66,總則,刑之酌科及加減   1

  刑法,第60條,60,總則,刑之酌科及加減   1

  刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   1

  刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

  刑法,第11條,11,總則,法例   1

  刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第309條,309,第一審,公訴,審判   1

  刑事訴訟法,第1條第2項,1,總則,法例   1

  刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1