上訴駁回

被告上訴意旨略以：㈠被告供出其販賣毒品來源O秉宏，且許男亦
遭員警以販賣毒品為108年2月23日、同年月25日、同年月26日，均為
被告販賣毒品之後，惟在此之前許男是否有隱瞞部分販賣毒品事
實，不無疑問，有傳訊許男之必要，被告有無毒品危害防制條例
第17條第1項減刑事由，仍有調查必要

是被告執此提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回

犯罪事實
• 一 明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品 基於販賣第二級毒品之犯意
  • 甲OO明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品,基於販賣第二級毒品之犯意
    * 甲OO明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於民國108年1月28日、108年1月31日，以LINE通訊軟體與O國鼎聯絡，約定以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣甲基安非他命0.5克給O國鼎
• 二 案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
理由
• 壹,證據能力：
  • 刑事訴訟法第159條之5認定前揭供述均有證據能力
    * 證人O國鼎於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官於準備程序及審判期日中均未爭執其證據能力，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力
• 貳,認定事實之理由及證據：
• 一 55至59，189至19
  • 上揭犯罪事實,坦承不諱,警詢
    * 上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲OO於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人O國鼎在警詢、偵查中的具結證述相符，復有原審法院108年度聲搜字第307號搜索票（對象為被告）、自願受搜索同意書（同意人：O國鼎）、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣押物品照片、通聯調閱查詢單、證人O國鼎與被告之LINE通訊軟體對話翻拍照片、手機通聯紀錄翻拍照片、監視器錄影畫面截圖等資料可以佐證（見偵字卷第53、187、55至59、189至19
• 3、,103至107、211至235、237至243、69至71、68、73
  • 事實相符,自白
    * 頁），足認被告的自白與事實相符，可以採信
• 二 足見被告確實有藉由販賣毒品牟利的意圖，至為灼然
  • 對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予查緝之犯罪當知之甚稔,警詢,足見被告確實有藉由販賣毒品牟利的意圖
    * 本案被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予查緝之犯罪當知之甚稔，且其亦於警詢中自承：我販賣毒品安非他命給證人O國鼎，每次可以獲利約300至500元左右等語，足見被告確實有藉由販賣毒品牟利的意圖，至為灼然
• 三 應依法論科
• 四,論罪：
• ㈠ 均不另論罪
  • 甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定的第二級毒品
    * 甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定的第二級毒品
  • 係犯毒品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪
    * 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪，共2罪
  • 不另論罪,被告販賣前持有第二級毒品以及意圖,高度行為
    * 被告販賣前持有第二級毒品以及意圖販賣而持有第二級毒品的行為，為販賣的高度行為所吸收，均不另論罪
• ㈡ 而予以併罰
  • 被告2次販賣第二級毒品的行為，係出自不同犯意
    * 被告2次販賣第二級毒品的行為，係出自不同犯意，客觀行為也相互獨立，應該認為是數罪，而予以併罰
• ㈢,刑之加重事由：
  • 5年內故意,5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪,仍應依刑法第47條第1項之規定,加重其刑,考量本案並無必須量處法定最低刑度且無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形
    * 被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以106年度審訴字第574號判決處有期徒刑6月確定，於107年4月30日因徒刑執行完畢出監（原判決誤載為易科罰金執行完畢）等情，有本院被告前案紀錄表可查，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量本案並無必須量處法定最低刑度且無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，仍應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑
• ㈣,刑之減輕事由：
• ⒈ 均減輕其刑
  • 係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過,毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」之規定,自白
    * 毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設
  • 均減輕其刑,應依毒品危害防制條例第17條第2項規定,自白
    * 查本件被告就本件2次販賣第二級毒品之犯行，在偵查、原審及本院審理時都自白不諱（見偵字卷第14至21頁，原審卷第102頁，本院卷第55、76頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑
• ⒉ 應依法先加後減，並遞減之
  • 毒品危害防制條例第4條第2項的法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑,警詢
    * 毒品危害防制條例第4條第2項的法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，罪刑極重，本件被告雖有販賣第二級毒品牟利之不法行為，但其販賣對象僅有1人，可見被告確實有心悔過，並且決意遠離毒品
  • 予以減輕其刑,故本院認為應依刑法第59條規定,考量被告本件犯罪情節及其真心悔過之態度,若仍依據上開條例第17條第2項規定減輕後之法定最輕本刑有期徒刑3年6月以上
    * 考量被告本件犯罪情節及其真心悔過之態度，若仍依據上開條例第17條第2項規定減輕後之法定最輕本刑有期徒刑3年6月以上，頗有法重情輕之感，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可予憫恕之處，故本院認為應依刑法第59條規定，就被告2次販賣第二級毒品罪，予以減輕其刑
• ⒊ 自無從援引減刑
  • 行為人必須要供出其本次犯罪所牽涉毒品之確實來源
    * 要適用本項所定減刑事由，行為人必須要供出其本次犯罪所牽涉毒品之確實來源，若是供出其他非本案毒品來源，則與本項減刑事由不合
  • 但是員警移送O秉宏販賣毒品罪嫌之犯罪時間,確與毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑事由不合
    * 經查，本件被告雖然向員警供出O秉宏有販賣毒品給自己，員警亦以販賣毒品罪嫌將O秉宏移送檢察官偵辦，有上開刑事案件報告書可查，但是員警移送O秉宏販賣毒品罪嫌之犯罪時間，分別是在108年2月23日、同年月25日、同年月26日，均是在本件被告販賣毒品之後，所以無從認定被告本件販賣之毒品來源為O秉宏，依照上開說明，被告協助員警查獲O秉宏之行為，確與毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑事由不合，自無從援引減刑
• 五,駁回上訴之理由：
  • 均屬於販賣毒品犯罪中情節較輕的,犯罪動機並非十分可惡
    * 原審以被告犯行事證明確，審酌被告因為自己也有施用毒品，在施用之餘亦零星販賣給其他同為施用毒品之朋友，從中賺取小利，犯罪動機並非十分可惡，而被告販賣毒品之數量、對象、所獲利益，均屬於販賣毒品犯罪中情節較輕的，而被告被查獲後亦願意坦承犯行，坦然面對應負之法律責任，並協助檢警查獲其他同在販賣毒品之人，對於毒品掃蕩確屬有功，被告之犯後態度良好，再考量被告素行、國小畢業之智識程度、目前無業之家庭生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑2年，並定應執行刑有期徒刑2年9月
  • 因此上開扣案物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定
    * 另說明被告承認扣案小米手機1支，是其用來與證人O國鼎聯絡販賣毒品事宜之工具，而扣案電子磅秤1臺、分裝杓1支、分裝袋1批，亦為其用來販賣毒品之工具（見原審卷第101頁），因此上開扣案物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收
  • 並依同條第3項規定,仍應依刑法第38條之1第1項規定,又被告每次犯罪所得為1,500元
    * 又被告每次犯罪所得為1,500元，2次販賣所得共3,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
  • 上訴意旨,被告有無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由
    * 被告上訴意旨略以：㈠被告供出其販賣毒品來源O秉宏，且許男亦遭員警以販賣毒品為108年2月23日、同年月25日、同年月26日，均為被告販賣毒品之後，惟在此之前許男是否有隱瞞部分販賣毒品事實，不無疑問，有傳訊許男之必要，被告有無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由，仍有調查必要
  • 第59條規定適用,顯有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定及刑法第57條
    * ㈡被告自始均坦承販賣第二級毒品犯行，且其犯後態度良好，原審科刑猶嫌過重，顯有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定及刑法第57條、第59條規定適用，作為科刑輕重之準據云云
• ㈠ 本院認無再傳喚證人O秉宏到庭之必要
  • 惟員警移送O秉宏販賣毒品罪嫌之犯罪時間,自無從依上開規定減輕其刑,警詢
    * 查被告雖於警詢時供出毒品上游來源為「O秉宏」之男子，並提供與該人之Line對話紀錄及其匯款帳號予警方追查，嗣經警依其供述查得毒品上游O秉宏等情，惟員警移送O秉宏販賣毒品罪嫌之犯罪時間，分別為108年2月23日、同年月25日、同年月26日，均在本件被告販賣毒品之後，因此無從認定被告本件販賣之毒品來源為O秉宏，且O秉宏始終否認有販賣毒品予被告，有新北市政府警察局土城分局108年8月5日新北警土刑字第1083618475號函暨所附刑事案件報告書及警詢筆錄等件在卷可憑，足認被告為警查獲後雖有供述其毒品來源，然其並非本件販賣之毒品來源，自無從依上開規定減輕其刑
  • 警詢
    * 且上開向O秉宏購買毒品之時間均係被告所供述，O秉宏於警詢時既已否認有販賣毒品予被告，本院認無再傳喚證人O秉宏到庭之必要
• ㈡ 為無理由，應予駁回
  • 而被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪
    * 而被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，且本案經依法遞減其刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待
  • 並斟酌刑法第57條各款所列情狀
    * 又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法
  • 依刑法第57條各款所列情狀審酌
    * 查本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有2次販賣第二級毒品之犯行，關於科刑之部分，依刑法第57條各款所列情狀審酌，並審酌被告協助檢警查獲其他同在販賣毒品之人，對於毒品掃蕩確屬有功，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適
• 據上論斷,，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
• 判例

  司法院釋字第775號解釋

名詞

高度行為 1 , 不另論罪 1 , 傳聞證據 1 , 辯護人 1 , 自白 3

• 適用法條

  刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

• 引用法條

  毒品危害防制條例,第4條,4,A   4

  毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   4

  毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   4

  毒品危害防制條例,第8條,8,A   3

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   3

  刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   3

  毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

  毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

  毒品危害防制條例,第11條,11,A   2

  毒品危害防制條例,第10條,10,A   2

  毒品危害防制條例,第4條第5項,4,A   1

  毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   1

  刑法,第59條第2項,59,總則,刑之酌科及加減   1

  刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   1

  刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   1

  刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

  刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1