高等法院臺南分院  20200326
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第11條第4項 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表一,二,三,四所示之罪,各處如附表一,二,三,四所示之刑及沒收
又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上,累犯,處有期徒刑柒月,扣案之第二級毒品大麻貳包(檢驗後淨重共壹佰參拾陸點伍貳參公克),甲基安非他命捌包(檢驗後淨重共拾肆點壹參貳公克),均沒收銷燬之,扣案之上開外包裝袋共拾個,夾鏈袋壹包(含外包裝袋共拾壹個),均沒收之
應執行有期徒刑拾壹年
乙OO犯如附表一編號58,59,60,附表四所示之罪,各處如附表一編號58,59,60,附表四所示之刑及沒收
如附表一編號58,59,60部分應執行有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
上訴人  :  甲O O , 丙O O
上訴理由
被告提起上訴,雖以:「(1)原審就被告附表一販賣海洛因各罪,
量處有期徒刑7年7月或7年8月,附表二販賣海洛因僅0.8公克,卻量
處有期徒刑7年9月
判決節錄
三、案經嘉義縣警察局竹崎分局、嘉義市政府警察局移送,及台
灣嘉義地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及追加起訴
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法
律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條(即刑事訴訟法第
159條之1至之4)之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦
得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,復為同法第159條之5所明定
本件被告以外之人於審判外之陳述,均經檢察官、被告及辯護人
於本院審理中表示同意作為本案之證據(見本院卷第125頁),審
酌該言詞及書面陳述作成時之情況,核無違法取證或其他瑕疵,
認以之作為證據為適當,均有證據能力
一、上揭犯罪事實,業據被告甲OO、同案被告乙OO分別於警詢、偵
查及法院審理時坦承不諱(見嘉市警刑大偵○0000000000號卷,下稱
警964號卷,第1-3頁
O建茂於107年4月12日為警持搜索票前往其居處執行搜索,扣得甲基
安非他命4小包等物,其所犯施用第二級毒品罪部分,經原審法院
以107年度嘉簡字第1088號判處有期徒刑2月確定,有台灣高等法院
被告前案O錄表16份、原審法院107年度嘉簡字第1088號、107年度訴字
第505號、本院107年度上訴字第957號刑事判決附卷足憑(見一審訴
297號卷卷一第87-91、97-102、105-114、119-120、123-137、143-149、155-160
、169-202、219-229、239-250、287-298、301-342、347-363頁
是以因海洛因、甲基安非他命量微價高,販賣者率有利益可圖,
被告若無利益可得,又豈會甘冒遭警O獲可能處以重刑之風險而販
賣海洛因或甲基安非他命,參以其在原審供稱:「我販賣毒品都
是賺吃的,販賣新台幣(下同)1,000元,賺大概100、200元
(一)毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」,依其附表
二編號24所載,係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品(樹脂
除外)及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言
故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以
上」者,其中「純質淨重」於「大麻」之情形,係指大麻全草之
上開部分之淨重(最高法院107年度台上字第686號判決)
一審訴297號卷卷三第97頁),依上開規定意旨,均應認係第二級毒
品之純質淨重(即136.715公克),故雖扣案之甲基安非他命未經
鑑定純質淨重,然被既同時持有甲基安非他命及大麻乾葉,即已
符合毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十
公克以上之要件
(二)是核被告甲OO:(1)事實欄一(一)所為,均係犯毒品危害防制條
例第4條第1項販賣第一級毒品罪
(2)事實欄一(二)所為,係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及
同條第2項販賣第二級毒品罪
(3)事實欄一(三)、(四)所為,均係犯同條例第4條第2項販賣第二級
毒品罪
(4)事實欄一(五)所為,係犯同條例第11條第4項持有第二級毒品純質
淨重二十公克以上罪
(三)被告:(1)如事實欄一(一)、(二)、(三)、(四)部分持有第一級、
第二級毒品進而販賣,持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸
收,不另論罪
(2)與同案被告乙OO就事實欄一(四)販賣第二級毒品給O俊展部分,具
有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯
(二)部分,係以一販賣毒品行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條
第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪,為想像競合犯,應依刑法
第55條規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷
(6)被告所犯販賣第一級毒品61罪、販賣第二級毒品3罪,及持有第
二級毒品純質淨重二十公克以上1罪,均犯意各別、行為互殊,應
分論併罰
(7)公訴意旨雖未敘及被告持有大麻亦同時持有甲基安非他命8包,
然此部分與檢察官追加起訴,並經判決有罪部分,有實質上一罪
關係,為追加起訴效力所及,法院自應併予審理
(四)刑之加重與減輕:1.被告前曾因轉讓第二級毒品及販賣毒品案
件,分別經原審法院以91年度訴字第314號判處有期徒刑10月、91年
度訴緝字第9號判處有期徒刑7年2月,並以96年度聲減字第669號裁
定減刑及定應執行有期徒刑7年6月確定,入監服刑後,於101年8月
14日假釋出監付保護管束,103年7月17日保護管束期滿假釋未經撤銷
,視為執行完畢,有台灣高等法院被告前案O錄表可參,其受徒
刑執行完畢後,5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪,均為
累犯
考量被告前案同為轉讓或販賣毒品案件,於受徒刑執行完畢未滿
5年即再犯本案,足認其對於刑罰之反應力薄弱,且有特別惡性,
依累犯規定加重其刑,並無致生行為人所受刑罰超過其所應負擔
罪責,致人身自由遭受過苛侵害之情事,參酌司法院大法官釋字
第775號解釋意旨,爰就被告所犯各罪,除法定刑為死刑或無期徒
刑部分不得加重外,餘均依刑法第47條第1項規定加重其刑
2.被告甲OO就事實欄一(一)、(二)、(三)、(四)販賣第一級、第二級
毒品各罪,均於偵查及法院審理中自白犯行,已如上述,爰均依
毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,並先加後減之(死
刑、無期徒刑部分不得加重,僅減輕其刑)
3.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所
謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之
一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就
犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,
審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客
觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等
等),以為判斷
而就販賣毒品案件中,同為販賣毒品之人,其原因動機不一,犯
罪情節未必盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅
止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行
為所造成危害社會之程度自屬有異,於此情形,倘依其情狀處以
適當徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依
客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可憫恕之
處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑能
斟酌至當,符合比例原則(最高法院95年度台上字第6157號判決)
查被告如事實欄一(一)、(二)部分,雖販賣海洛因次數不少,然各
次販賣金額在1,000至5,000元不等,獲利不高,其惡性與大量走私進
口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有別,於依累
犯及自白規定加減其刑後,若不論情節輕重處以法定最低本刑1
5年1月以上有期徒刑,依一般社會觀念仍有情輕法重之嫌,其犯罪
情狀不無可予憫恕之處,爰就此部分所犯各罪,均依刑法第59條
規定酌量遞減輕其刑
至於事實欄一(三)、(四)販賣第二級毒品部分,因屬最輕本刑7年以
上有期徒刑之罪,經依自白規定減刑後,已無所謂情輕法重,或
認被告犯罪有何特殊原因與環境等因素,在客觀上足以引起一般
同情之情形,自無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地
(五)上訴駁回之理由:1.原審以被告之犯罪事證明確,分別論以上
開罪名,依累犯、偵審自白及刑法第59條(販賣第一級毒品部分
)等規定分別加重及減輕其刑,並審酌被告無視國家杜絕毒品危
害之禁令,不思以正當途徑獲取財物,竟販賣毒品圖取不法所得
,足以使購買、施用毒品者導致生理成癮性及心理依賴性,戕害
國民身心健康,危害社會治安,各次販賣毒品之金額、共同販賣
毒品之分工,及其為供施用而持有第二級毒品之犯罪動機、手段
、持有毒品之種類、數量,事後均坦承犯行,兼衡被告自陳國小
畢業智識程度、未婚,家有母親、女兒、兒子,家庭依靠女兒工
作維持之經濟狀況等一切情狀,分別就販賣毒品部分,量處如附
表一、二、三、四所示之刑
扣案TaiwanMoblie行動電話1支(含0000000000號SIM卡1張),為同案被告
乙OO所有,已據渠等供承在卷(見一審訴297號卷三第216-217頁),
上開行動電話3支係供本件販賣或共同販賣毒品所用之物(各次使
用之行動電話詳如附表一、二、三、四所示),分別依毒品危害
防制條例第19條第1項規定宣告沒收
(2)扣案之海洛因24包(檢驗前淨重共8.94公克,檢驗後淨重共8.93公
克),係被告所有,依同例第18條第1項前段規定,於被告最後一
次販賣第一級毒品罪(即附表一編號36)項下宣告沒收銷燬
至於毒品之外包裝袋24個,係被告所有用於包裹毒品,防其裸露、
逸出、潮濕,方便持有以販賣,係被告供販賣第一級毒品所用之
物,依同條例第19條第1項,於被告最後一次販賣第一級毒品罪(
即附表一編號36)項下宣告沒收
(3)扣案之大麻2包(檢驗後淨重共136.523公克)、甲基安非他命8包
(檢驗後淨重共14.132公克),係被告所有供自己施用之毒品,非
供販賣,依同條例第18條第1項前段規定,於其持有第二級毒品純
質淨重二十公克以上罪項下諭知沒收銷燬
扣案之夾鏈袋1包(含外包裝袋共11個),係被告所有,供日後分
裝安非他命、大麻之用,亦據被告供承在卷(見一審訴297號卷卷
三第216、283頁),均係被告持有第二級毒品使用或預備之物,依
刑法第38條第2項前段規定諭知沒收
(4)被告如事實欄一(一)、(二)、(三)、(四)販賣毒品所得共計91,500元
,均未扣案,應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收,於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時,依同條第3項追徵其價額
(6)至於被告販賣毒品所使用之0000000000號、0000000000號、0000000000號
行動電話SIM卡各1張,均未扣案,考量上開SIM卡之價值低微,且縱
予沒收仍可向電信公司申請補發,是否沒收追徵,欠缺刑法上之
重要性,依刑法第38條之2第2項規定,均不予宣告沒收、追徵
(7)前揭宣告多數沒收,應依刑法第40條之2第1項規定,併執行之
(2)附表三、四販賣第二級毒品部分,被告僅販賣給O建茂及O俊展2
人,亦顯有刑法第59條情節輕微之情形
4.惟查:(1)被告如附表一販賣海洛因之金額均在1,000至3,500元之間
,附表二販賣金額則為5,000元,原審依被告販賣金額多寡,並斟酌
刑法第57條各款所列情狀而量處不同刑度,並無不當
(3)附表三、四販賣第二級毒品部分,係最輕本刑7年以上有期徒刑
之罪,經依偵審自白規定減刑後,已無所謂情輕法重,或認被告
犯罪有何特殊原因與環境等因素,在客觀上足以引起一般同情之
情形,業如上述,原審認此部分並無適用刑法第59條酌減其刑之
餘地,核無不合
5.綜上,被告以前開事由指摘原審判決及量刑不當,均無可取,其
本件上訴非有理由,應予駁回
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條判決如主文
本案經檢察官賴韻羽提起公訴及追加起訴,檢察官葉耿旭到庭執
行職務
判例
司法院大法官釋字第775號解釋
名詞
追加起訴 3 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 分論併罰 1 , 假釋 1 , 自白 5 , 辯護人 2 , 不另論罪 1 , 共同正犯 1 , 想像競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   7

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   3

毒品危害防制條例,第11條第4項,11,A   3

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   3

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   1

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   1

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1