原判決撤銷

甲OO犯如附表主文欄所示之各罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收

應執行有期徒刑肆年拾月

沒收部分併執行之

甲OO犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月

扣案SONY廠牌行動電話壹具（含門號-號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

甲OO犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月

扣案SONY廠牌行動電話壹具（含門號-號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

甲OO犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年壹月

扣案SONY廠牌行動電話壹具（含門號-號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

甲OO犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月

扣案SONY廠牌行動電話壹具（含門號-號SIM卡壹枚）沒收

甲OO犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月

甲OO犯如附表主文欄所示之各罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收

應執行有期徒刑肆年捌月

沒收部分併執行之

甲OO犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月

扣案SONY廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

甲OO犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月

扣案SONY廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

甲OO犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年

扣案SONY廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額

甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月

扣案SONY廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收

甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所
示之證據，檢察官、上訴人即被告甲OO（下稱被告）及其選任辯
護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第92頁），且
迄於言詞辯論終結前均未聲明異議

被告雖上訴請求從輕量刑，然原審判決關於科刑之部分，已依刑
法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重
相差懸殊等裁量權濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑之理由
，或已為原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判決之
量刑基礎，況原審漏未論及累犯，並依法加重其刑，因此自難認
被告之上訴為有理由

被告上訴雖無理由，然原判決既有前開瑕疵之處，自屬無可維持
，應由本院將原判決撤銷改判，其所定之應執行刑亦因失所附麗
，應併予撤銷

（二）又刑事訴訟法第370條第1項規定，由被告上訴或為被告之利
益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑

基此，雖僅由被告上訴或為被告之利益而上訴，於符合本條但書
規定即以第一審判決適用法條不當而撤銷之情形，仍得諭知較重
於第一審判決之刑

事實
• 一 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品 明知甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列入禁藥管理
  • 甲OO明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品
    * 甲OO明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣
• （一） 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意
  • 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意
    * 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，於附表編號1至編號3所示之時間、地點，以附表編號1至編號3所示之交易方式、交易價格，先後販賣如附表編號1至編號3所示之毒品甲基安非他命予O聰學及O世杰、O漢泉等人，共計3次，販賣毒品所得現金共計新臺幣（下同）6000元
• （二） 基於轉讓禁藥之各別犯意
  • 基於轉讓禁藥之各別犯意
    * 基於轉讓禁藥之各別犯意，於附表編號4、編號5所示之時間、地點，以附表編號4、編號5所示之方式，先後無償轉讓禁藥甲基安非他命（無積極證據證明已達10公克以上）予其堂弟O建忠，共計2次
• （三） 因而查獲上情
• 二 案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴
理由
• 一,證據能力：
• （一） 均具有證據能力
  • 傳聞證據,詰問,證據能力,辯護人
    * （第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力
  • 有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據,證據能力,辯護人
    * 經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，檢察官、上訴人即被告甲OO（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第92頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議
  • 供述證據均具有證據能力
    * 而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力
• （二） 自應認均具有證據能力
  • 最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照,無證據能力,非供述證據
    * 關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）
  • 非供述證據自應認均具有證據能力
    * 查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第92頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力
• （三） 依法自得為證據
  • 事實相符,自白,警詢
    * 查本件被告對於警詢、偵查中、羈押訊問、原審及本院準備程序、審理時所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於警詢、偵查中、羈押訊問、原審及本院準備程序、審理時所為之自白，均與事實相符，依法自得為證據
• 二,認定犯罪事實所憑之證據及理由：
• （一） 足認被告之自白與事實相符，堪以採信
  • 上揭犯罪事實,並有通訊監察書暨電話附表、搜索票、南投縣政府警察局竹山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據、扣案行動電話照片、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局竹山分局勘察採證同意書、毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、現場及行動電話對話照片、相片影像資料查詢結果、指認犯罪嫌疑人O錄表暨相片影像資料、自願受搜索同意書、扣押物品照片、通聯調閱查詢單、中華電信資料查詢、遠傳資料查詢、中華電信資料查詢、台灣大哥大資料查詢、南投縣政府警察局竹山分局108年8月12日投竹警偵字第1080011819號函附通訊監察譯文、南投縣政府警察局竹山分局108年8月30日投竹警偵字第1080013083號函、臺灣南投地方檢察署108年9月6日投檢增賢108偵2653字第1089018037號函、扣押物品清單等附卷可稽,事實相符,自白,警詢
    * 上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審羈押訊問時（以上僅坦承轉讓禁藥部分）、原審及本院準備程序、審理時（以上均坦承販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分）自白不諱，核與證人O聰學、O世杰、O漢泉、O怡昌、O建忠等人分別於警詢、偵訊之證述內容相符，並有通訊監察書暨電話附表、搜索票、南投縣政府警察局竹山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據、扣案行動電話照片、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局竹山分局勘察採證同意書、毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、現場及行動電話對話照片、相片影像資料查詢結果、指認犯罪嫌疑人O錄表暨相片影像資料、自願受搜索同意書、扣押物品照片、通聯調閱查詢單、中華電信資料查詢、遠傳資料查詢、中華電信資料查詢、台灣大哥大資料查詢、南投縣政府警察局竹山分局108年8月12日投竹警偵字第1080011819號函附通訊監察譯文、南投縣政府警察局竹山分局108年8月30日投竹警偵字第1080013083號函、臺灣南投地方檢察署108年9月6日投檢增賢108偵2653字第1089018037號函、扣押物品清單等附卷可稽，復有SONY廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚）扣案可憑，足認被告之自白與事實相符，堪以採信
• （二） 是被告顯有從中營利之販賣意圖及事實，應可認定
  • 是被告顯有從中營利之販賣意圖
    * 被告與附表編號1至編號3之購毒者O聰學及O世杰、O漢泉等人均非至親，依上開說明，被告若無利可圖，應無義務為本件買賣之工作，是被告顯有從中營利之販賣意圖及事實，應可認定
• （三） 應予依法論科
• 二,論罪之說明：
• （一） 自應適用藥事法之規定論處
  • 按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品
    * 按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓
  • 又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪,及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,法條競合
    * 又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，二者具有法條競合之關係
  • 加重其刑至2分之1,毒品危害防制條例第8條第6項規定
    * 次按，毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之
  • 依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定,加重其刑至2分之1
    * 依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：……二、第二級毒品：淨重10公克以上
  • 而現行毒品危害防制條例第8條第2項之規定
    * 是被告轉讓甲基安非他命予證人O建忠之數量，尚未達加重刑罰之標準，而現行毒品危害防制條例第8條第2項之規定，係總統於92年7月9日公布修正，自93年1月9日施行，該條項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年
  • 另藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
    * 另藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係總統於93年4月21日公布修正，同年月23日施行，其法定最重本刑為有期徒刑7年，二相比較，以藥事法為後法並且較重，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法律適用原則（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照），就被告附表編號4及編號5轉讓甲基安非他命部分，自應適用藥事法之規定論處
• （二） 均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪
  • 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪,核被告就犯罪事實欄一所為
    * 核被告就犯罪事實欄一（一）（即附表編號1至編號3）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪
  • 均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪,就犯罪事實欄一所為
    * 就犯罪事實欄一（二）（即附表編號4、編號5）所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪
• （三） 故並無轉讓禁藥行為吸收持有禁藥行為之問題
  • 不另論罪,低度行為,高度行為
    * 被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其持有甲基安非他命之目的既均在販賣，則其持有之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪
  • 亦即持有禁藥未必構成犯罪,最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨
    * 至被告為供轉讓而持有甲基安非他命之行為，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥未必構成犯罪，故並無轉讓禁藥行為吸收持有禁藥行為之問題（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照）
• （四） 應予分論併罰
  • 分論併罰,被告上揭3次販賣第二級毒品罪及2次轉讓禁藥罪，均係犯意
    * 被告上揭3次販賣第二級毒品罪及2次轉讓禁藥罪，均係犯意個別、行為互殊，應予分論併罰
• （五） 均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑
  • 假釋
    * 被告前於91年間因販賣毒品等案件，經本院以92年度上訴字第2202號判決判處有期徒刑9年，提起上訴後，最高法院以93年度臺上字第3349號判決上訴駁回確定，被告入監執行後，於104年1月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於106年2月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論等情，有上開被告前案O錄表在卷供參
  • 假釋,被告於假釋期間故意,雖被告於假釋期間故意犯施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌
    * 雖被告於假釋期間故意犯施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌，然經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，業經檢察官以106年度戒毒偵字第38號、第39號案為不起訴處分，該假釋付保護管束期滿未經撤銷，未影響前案已執行完畢之認定
  • 5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意
    * 是被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯
  • 均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑
    * 審酌被告本案之前已有販賣毒品案件執行完畢之前案，並因施用毒品案件接受觀察勒戒、強制戒治等毒品案件O錄，竟仍未記取教訓再犯本件犯行，顯見對於刑罰反應能力低落，參以釋字第775號解釋意旨，除就本件被告販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，就其餘上開罪名之有期徒刑及罰金部分，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑
• （六） 減輕其刑之餘地，併此敘明
  • 應依檢察官之命令偵查犯罪,既已就蒐證所知之犯罪事實詢問被告,究難謂於偵查階段未予被告辯明犯罪嫌疑之機會,警詢
    * 查被告於警詢時否認犯行，而司法警察既為偵查輔助機關，應依檢察官之命令偵查犯罪，於司法警察製作被告之警詢筆錄時，既已就蒐證所知之犯罪事實詢問被告，使被告得以申辯、澄清其有無涉案，究難謂於偵查階段未予被告辯明犯罪嫌疑之機會
  • O合刑事訴訟法第251條第1項之規定
    * 縱使其後檢察官認為事證已明且達起訴門檻，未待偵訊被告即提起公訴，亦屬檢察官調查證據職權之適法行使，符合刑事訴訟法第251條第1項之規定，尚無違法剝奪被告訴訟防禦權之可言
  • 始有適用毒品危害防制條例第17條第2項之餘地,就是否涉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之犯罪事實未曾詢問被告,是以除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時,自白,警詢
    * 是以除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之犯罪事實未曾詢問被告，且檢察官於起訴前又未進行偵訊，二者條件兼備，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般言之，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用毒品危害防制條例第17條第2項之餘地
  • 卻心存僥倖而在警詢時否認犯罪,惟被告在偵查中既非全無辯明犯罪嫌疑、爭取自白減刑之機會,最高法院108年度第7次刑事庭會議決議,自白,與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵是類犯罪行為人自白,與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過,被告業已否認犯罪,警詢
    * 倘司法警察詢問時，被告業已否認犯罪，檢察官其後雖未再訊問，惟被告在偵查中既非全無辯明犯罪嫌疑、爭取自白減刑之機會，卻心存僥倖而在警詢時否認犯罪，冀圖脫免刑責，與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的明顯有違，即令被告嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用（最高法院108年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）
  • 其雖於原審及本院準備程序、審理時自白犯罪,刑要件尚有未合，是本院無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,是本院無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,自白,警詢
    * 揆諸前開說明，被告於警詢時否認附表編號1至編號3販賣甲基安非他命犯行，其雖於原審及本院準備程序、審理時自白犯罪，仍與前開「偵查及審理中均自白」之減刑要件尚有未合，是本院無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
  • O規競合,自白
    * 至被告就附表編號4及編號5所示轉讓禁藥犯行，雖於偵審期間均有自白交付甲基安非他命之事實，然對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂
  • 仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定,因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係,既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑,最高法院104年度第11次刑事庭會議決議,法規競合,減輕其刑之餘地,自白
    * 被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，業如前述，則其縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照），併此敘明
• （七） 是本案被告販賣第二級毒品犯行部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
  • 因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查,最高法院103年度臺上字第4519號、104年度臺上字第917號判決意旨
    * 而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言（最高法院103年度臺上字第4519號、104年度臺上字第917號判決意旨參照）
  • 是本案被告販賣第二級毒品犯行部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
    * O，本案並無因被告供出毒品來源，因而O獲其他正犯或共犯之情形，業經南投縣政府警察局竹山分局108年8月30日投竹警偵字第1080013083號函覆（原審卷第263頁）、臺灣南投地方檢察署108年9月6日投檢增賢108偵2653字第1089018037號函覆（原審卷第287頁）在卷，是本案被告販賣第二級毒品犯行部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
• （八） 並依法先加重後減輕之
  • 法律科處此類犯罪,犯罪情節未必盡同
    * 又販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重
  • 最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑
    * 於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）
  • 以犯罪情節而論
    * 查被告販賣第二級毒品次數僅3次，對象亦只有2人，販毒金額為2,000元、1,000元、3,000元各1次，較諸跨國販毒或販毒大、中盤者情形迥然有別，顯屬販毒網絡末梢，以犯罪情節而論，惡性尚不如大、中盤毒梟重大，對社會整體侵害程度有限
  • 應認犯罪後已知悔悟,自白,致被告未符合偵審中自白減輕其刑之適用
    * 而本案被告雖於司法警察詢問時否認販賣第二級毒品之犯行，檢察官於偵訊時則未逐一提示譯文及逐一訊問各該次販賣第二級毒品之犯行，致被告未符合偵審中自白減輕其刑之適用，然被告嗣於原審及本院準備程序時、審理時則均一致坦認犯行，應認犯罪後已知悔悟
  • 本案依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀,爰依刑法第59條規定
    * 本院審酌販賣第二級毒品罪法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，刑度實屬至重，本案依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀，認尚非不可憫恕，有情輕法重之情，且難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條規定，就被告附表編號1至編號3部分之犯行，均酌減其刑，並依法先加重後減輕之
• 三,撤銷改判及科刑審酌事項：
• （一） 應併予撤銷
  • 並依法加重其刑,應依刑法第47條第1項之規定加重其刑
    * 惟被告行為時往前回溯5年內，已有執行完畢之前科O錄，而為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，業如前述，原審漏未論及累犯，並依法加重其刑，核有未洽
  • 並依法加重其刑,已依刑法第57條各款所列情狀審酌
    * 被告雖上訴請求從輕量刑，然原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑之理由，或已為原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，況原審漏未論及累犯，並依法加重其刑，因此自難認被告之上訴為有理由
• （二） 並無違背前揭不利益變更禁止之規定
  • 又刑事訴訟法第370條第1項規定
    * 又刑事訴訟法第370條第1項規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑
  • 不利益變更禁止,被告所犯前揭之罪
    * 本件被告固為自己利益提起第二審上訴，但經本院審理結果，被告所犯前揭之罪，均應構成累犯，因認原審判決有適用法條不當之違法，乃撤銷原審不當之判決，是本案量處較原審為重之刑度，並無違背前揭不利益變更禁止之規定
• （三） 依法定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆
  • 並考量其販賣、轉讓毒品之犯罪次數、犯罪時間間隔、侵害法益等節,犯罪手段平和
    * 轉讓禁藥予O建忠之次數僅有2次、轉讓數量些微等節，犯罪手段平和，及據其自述教育程度為國中畢業，曾從賣茶葉，為中低收入戶，與母親、弟弟、弟媳同住等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並考量其販賣、轉讓毒品之犯罪次（人）數、犯罪時間間隔、侵害法益等節，依法定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆
• 四,沒收部分：
• （一） 不予宣告沒收
  • 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,於被告所犯如附表編號1、2、3所示之販賣第二級毒品罪項下,是該行動電話為其犯本案之罪所用之物
    * 扣案SONY廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚），為被告犯如附表編號1至4所示之販賣第二級毒品及轉讓禁藥之聯繫工具，業據被告供承在卷，並有通訊監察譯文附卷可參，是該行動電話為其犯本案之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表編號1、2、3所示之販賣第二級毒品罪項下，均分別宣告沒收
  • 另應依刑法第38條第2項前段規定,於被告所犯如附表編號4所示之轉讓禁藥罪項下
    * 另應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯如附表編號4所示之轉讓禁藥罪項下，宣告沒收
• （二） 追徵其價額
  • 屬犯罪所得,應依刑法第38條之1第1項前段,第3項規定宣告沒收
    * 被告如附表編號1至編號3所示之販賣第二級毒品犯行實際取得之交易價金，屬犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
• （三） 依刑法第40條之2第1項規定，併執行之
  • 依刑法第40條之2第1項規定
    * 以上宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之
• 據上論斷 檢察官吳祚延到庭執行職務
  • 應依刑事訴訟法第369條第1項前段,第364條
    * ，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文
• 判例

  最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照

  最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照

  最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照

  最高法院以93年度臺上字第3349號判決

  最高法院108年度第7次刑事庭會議決議要旨參照

  最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照

  最高法院103年度臺上字第4519號、104年度臺上字第917號判決意旨參照

  最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照

名詞

非供述證據 2 , 法條競合 1 , 高度行為 1 , 辯護人 3 , 不另論罪 1 , 自白 10 , 詰問 1 , 低度行為 1 , 假釋 2 , 法規競合 2 , 不利益變更禁止 1 , 傳聞證據 1 , 分論併罰 1 , 供述證據 3

• 適用法條

  刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

  刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

• 引用法條

  藥事法,第83條第1項,83,罰則   5

  毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   5

  毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   3

  毒品危害防制條例,第8條,8,A   3

  毒品危害防制條例,第4條,4,A   3

  刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   3

  毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

  毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   2

  刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

  刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   2

  刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

  毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   1

  毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   1

  毒品危害防制條例,第2條,2,A   1

  毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   1

  毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

  毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

  刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   1

  刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   1

  刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   1

  刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   1

  刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   1

  刑事訴訟法,第370條第1項,370,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

  刑事訴訟法,第251條第1項,251,第一審,公訴,偵查   1

  刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

  刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   1