高雄地方法院  20200214
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 刑事訴訟法第301條第1項 | 刑法第51條第7項,數罪併罰 | 銀行法第125條第1項前段,罰則 | 銀行法第125條第3項,罰則 | 刑法第74條第2項第4款,緩刑 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第74條第2項第5款,緩刑 | 銀行法第136條之1,罰則 | 刑法第31條第1項,正犯與共犯
| 律師
主文
甲OO犯如附表一編號1至編號9所示之罪,共玖罪,各處如附表一編號1至編號9「罪刑及沒收欄」所示之刑
有期徒刑部分,應執行有期徒刑陸年拾月,罰金刑部分,應執行罰金新臺幣壹仟捌佰萬元,罰金如易服勞役,以罰金總額與壹年之日數比例折算
乙OO犯如附表一編號1,2,3,9所示之罪,共肆罪,各處如附表一編號1,2,3,9「罪刑及沒收欄」所示之刑及諭知沒收
應執行有期徒刑參年貳月
丁OO犯如附表一編號1至編號3所示之罪,共參罪,各處如附表一編號1至編號3「罪刑及沒收欄」所示之刑
應執行有期徒刑貳年
緩刑伍年,緩刑期間付保護管束,並應於本判決確定後陸個月內向國庫支付新臺幣伍拾萬元,及按執行檢察官指定之時間及對象,向公益團體提供貳佰小時之義務勞務
戊OO犯如附表一編號1至編號3所示之罪,共參罪,各處如附表一編號1至編號3「罪刑及沒收欄」所示之刑
應執行有期徒刑貳年
緩刑伍年,緩刑期間付保護管束,並應於本判決確定後陸個月內向國庫支付新臺幣伍拾萬元,及按執行檢察官指定之時間及對象,向公益團體提供貳佰小時之義務勞務
丙OO犯如附表一編號1,2,3,9所示之罪,共肆罪,各處如附表一編號1,2,3,9「罪刑及沒收欄」所示之刑
應執行有期徒刑貳年
緩刑伍年,緩刑期間付保護管束,並應於本判決確定後陸個月內向國庫支付新臺幣伍拾萬元,及按執行檢察官指定之時間及對象,向公益團體提供貳佰小時之義務勞務
乙OO(附表一編號4至編號8),丁OO(附表一編號4至編號9),戊OO(附表一編號4至編號9),丙OO(附表一編號4至編號8)其他被訴部分均無罪
甲OO法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,累犯,處有期徒刑伍年貳月,併科處罰金新臺幣壹仟肆佰萬元,罰金如易服勞役,以罰金總額與壹年之日數比例折算
乙OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑貳年捌月
未扣案犯罪所得新臺幣參拾肆萬肆佰肆拾陸元沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵之
丁OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑壹年拾月
戊OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑壹年拾月
丙OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑壹年玖月
甲OO法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,累犯,處有期徒刑肆年捌月,併科處罰金新臺幣壹仟壹佰萬元,罰金如易服勞役,以罰金總額與壹年之日數比例折算
乙OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑貳年伍月
未扣案犯罪所得新臺幣拾柒萬貳佰貳拾參元沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵之
丁OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑壹年捌月
戊OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑壹年捌月
丙OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑壹年柒月
甲OO法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑肆年拾月,併科處罰金新臺幣壹仟貳佰萬元,罰金如易服勞役,以罰金總額與壹年之日數比例折算
乙OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑貳年陸月
未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬玖仟肆佰參拾壹元沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵之
丁OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑壹年玖月
戊OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑壹年玖月
丙OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑壹年捌月
甲OO法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,累犯,處有期徒刑肆年陸月
甲OO法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑肆年貳月
甲OO法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑肆年壹月
甲OO法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑參年拾壹月
甲OO法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑肆年肆月
乙OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑貳年
未扣案犯罪所得新臺幣肆萬柒仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵之
丙OO與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑壹年陸月
判決節錄
一、證據能力部分:按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑
事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同
意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認
為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文
本判決所援引之證據,固有部分屬傳聞證據,然檢察官、被告及
辯護人於準備程序中均不爭執該等證據之證據能力(院三卷第39頁
、第41頁),且經本院於審判期日調查證據時,逐一提示該等證
據並告以要旨,而於言詞辯論終結前均未有聲明異議,應均視為
同意有證據能力
(一)按違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定,應依同法第125條第
3項、第1項規定處罰之罪,其行為主體乃非銀行,亦未經許可從
事銀行業務者
2.另依卷附宇創國際農場共同開發合作O請書(調二卷第50頁)說明
2所示「O請人同意委任宇創國際農場建設,經營使用本人開發之
設備,並願以每月新臺幣800元承租給農場,期限2年,期滿折舊後
,農場經營者得以4折回收合作設備機具」所示約定,及宇創開
發O業共同開發合約書(調三卷第57頁)第3條合作金額「採『坪』
為計算單位
每單位為新臺幣二萬元整」、第6條合作效益所示「甲方(即投
資人)願以每月租賃金新臺幣800元,租予乙方(即宇創公司)經
營使用,待二年期滿折舊後乙方以40%之價格回收
合作期限內乙方每月得免費配送無毒蔬菜一箱共3公斤約12包,
直到合約期滿,同時若另需單購無毒蔬菜時,得以會員價購買」
、第7條合約期間「本合約為期二年」所示約定,與附表一編號8「
吸金模式」欄所載之內容均屬一致,是被告甲OO就此部分所為之
前開辯解,僅存有語意上之差異,於合約內容並無影響
亦即,若被告甲OO為償還投資人因先前投資之方案無法繼續而導致
之損失,而讓投資人以原投資方案之資金,轉入後續投資方案或
入股,因各該方案均屬獨立,投資人可謂係以對宇創公司之債權
取代現金投資後續方案,或入股,宇創公司因此毋庸再償還先前
投資方案之債務,是宇創公司因此取得此部分之財產利益,仍應
視為該後續投資方案所收取之資金,否則無非鼓勵非法吸金業者
以此不斷使用新方案取代舊方案之滾雪球方式,延長及擴大其等
吸金之期間及規模
又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,O多數人或不特
定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之O利
、O息、股息或其他報酬者,以收受存款論,銀行法第29條第1項
、第29條之1定有明文
而違反前揭規定者,應依同法第125條第1項、第3項處罰
銀行法第125條之立法目的,乃以金融服務業務之運作攸關國家金
融市場秩序及O體國民之權益,為安定金融市場與保護客戶及投資
人權益,特以法律將銀行設定為許可行業,未得許可證照不得營
業,並嚴懲地下金融行為
而銀行法第29條之1之規定,乃在禁止行為人另立名目規避銀行法
第29條「不得收受存款」之禁止規定,而製造與收受存款相同之風
險,是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時,自不應逸脫
上開法律規範之意旨
又所謂與本金顯不相當,應參酌當時當地之經濟及社會狀況,如
行為人O多數人或不特定人收受款項或資金,並約定交付款項或資
金之人能取回本金,且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率
,即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引,
而O易交付款項或資金予該非銀行之行為人,即與銀行法第29條之
1所謂與本金顯不相當相符,非謂應以民法對於最高利率之限制,
或以刑法上重利之觀念,作為認定銀行法上與本金顯不相當之標
準(最高法院101年度台上字第396號判決意旨參照)
(六)末按銀行法第29條第1項、第29條之1之構成要件文義,僅有客觀
行為之禁制規範,而無特別限定應具備如何之主觀犯意
易言之,上開銀行法之規定,不必如同刑法之詐欺罪,須有為自
己或第三人不法所有之主觀意圖,而應回歸至刑法第12條第1項所
揭示之故意犯處罰原則
惟銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定,屬於立法上之補充
解釋,要在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便,大量違法吸收
社會資金,以規避同法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業
務」之禁制,乃將該等脫法收受存款之行為,擬制為收受存款之
規定,俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序
是以合會制度係銀行法第29條第1項之除外規定,然其不同於銀行
法「收受存款」之特色有三:合會具有互相協助籌集資金、O蓄
及賺取O息功能之共同經濟目的,其本質在於特定會員間互助之功
能,會首與各會員間立於平等之地位
故若僅具合會之名,卻不備上述合會之特色者,實係遂行非法吸
金之行為,即無民法第709條之1以下合會規定之適用,而應以銀行
法作為規範依據(最高法院101年度台上字第4101號判決理由參照)
又宇創公司對投資人收取之費用,尚包括由公司取得之入會費、
服務費、行政費等費用一情,除為被告甲OO於警詢及偵查中所坦認
外,復有卷附生活互助會福利聯盟投資方案宣傳單、入會O請書
、消費大贏家會員推廣宣傳單、入會O請書可佐,稽其分配O利之方
法、領取之O利金額及計算方式、領取O利後是否應繼續繳納會費
各情,均與前揭一般民間之合會或互助會之本質顯然不同,其功
能亦有差異
(二)關於實物交易部分:本案如附表一編號1、2、7、8所示之投資
方案,投資人除可領回現金O利外,雖亦可領取商品兌換券、蔬菜
等實物,惟依銀行法第29條之1規定及其立法目的,倘行為人與民
眾簽訂之入會合約,其內容係以約定給付與本金顯不相當之O利、
O息或報酬為手段,而吸收資金,即屬違法經營收受存款業務,
不因依該合約約定民眾可附帶獲取相關商品之包裝手法,致影響
其違法吸金之事實(最高法院104年台上字第391號判決理由參照)
而依被告乙OO於偵查中以證人身分證稱:生活互助會福利聯盟經過
一段時間後,又改成消費大贏家,有送東西,甲OO說這樣比較不
會有銀行法的問題等語,可見被告甲OO制定上開投資方案時,確
實係欲以會員可附帶獲取相關商品之包裝手法,掩飾其違法吸金
之事實,是上開投資方案縱然包含實物之交易,但仍無解其等該
當前述銀行法規定之構成要件甚明
惟銀行法第29條之1之客觀構成要件係「以借款、收受投資、使加
入為股東或其他名義,O多數人或不特定之人收受款項或吸收資金
,而約定或給付與本金顯不相當之O利、O息、股息或其他報酬者
」,亦即,只要非銀行或未經許可經營銀行業務者,以投資等名
義,約定或給付與本金顯不相當之O利、O息、股息或其他報酬,而
O多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,即足以該當
被告甲OO所提出之上開證據,固可佐其前述確有實際經營相關投資
業務之辯解,惟此僅意味被告甲OO等人於推廣、招攬投資時,主
觀上並無為自己或第三人不法所有之意圖,客觀上亦無行使詐術
之行為,而不構成刑法上之詐欺罪(另詳如後述),並無礙於被
告甲OO所經營之宇創公司、大自然種苗公司,就附表一編號1至9所
示之投資方案,客觀上已該當上開銀行法規定之構成要件,而被
告甲OO等人主觀上就其等行為已該當該等銀行法規定之情亦已有
所認識之事實
(四)關於投資者身分部分:被告等人雖辯稱其等招攬之會員大多為
親友,且各投資方案之會員亦多有其他方案之會員轉入云云,惟
銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」,其中「多數人
」係指具有特定對象之多數人,所稱「不特定之人」,係指不特
定對象,可得隨時增加者之謂
尤以當前社會所謂之地下投資公司,每以借款、收受投資、使加
入為股東,或巧立各種名義,不一而足,大量違法吸收社會資金
,以遂其收受存款之實,而經營其公司登記範圍以外之收受存款
業務,危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序,為期有效遏止,
乃增定銀行法第29條之1之規定,用杜爭議
其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款,自係認一
般多數人或不特定之人O易受收受存款之人誘惑而追逐高利,且初
時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資,再以親友介紹親
友之方式,不斷擴張投資對象成公眾,終因該等地下投資公司並
非以營業實績賺取利潤、充實公司資本,投資人最後幾皆血本無
歸,親友間反目成仇,影響整體金融秩序甚鉅,與一般特定少數
人間之理財投資影響層面不同,故明定其犯罪對象為「多數人或
不特定之人」,重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場
秩序之維護(最高法院105年度台上字第721號判決意旨參照)
亦即,銀行法第29條之1之規定,並不限於不特定對象,縱係親友
或原會員等特定對象之多數人,亦足該當,而本案被告甲OO所制定
如附表一編號1至9所示之投資方案,本即係以「多數人或不特定
之人」為對象,並無限定得參與投資之資格,且如附件1、2、6至
8所示,附表一編號1至3、7至9之投資方案,會員數均非少數
從而,被告等人此部分所辯,尚無從採為對其等有利之認定
(五)關於被告乙OO、丁OO、戊OO、丙OO參與部分:被告乙OO、丁OO、戊
OO、丙OO雖均辯稱其等僅係投資者、受害者云云,惟被告乙OO不僅
有實際負責管理公司之行政、財務、人事等業務,並推廣、招攬
會員加入,更係擔任公司內之高階管理職,復為公司之O監事等
情,前已敘及,堪認其在公司內實具有相當於被告甲OO左右手之重
要地位,顯非屬單純之投資人甚明
乙OO、丁OO、戊OO、丙OO確實都有在公司從事招攬會員或說明等語,
足認被告乙OO、丁OO、戊OO、丙OO不僅加入公司成為業務人員,更
以公司為據點,積極推廣、招攬會員加入,以獲取薪資、業績獎
金等單純投資可得O利以外之利益,其等之角色定位顯已屬主動賺
取報酬之公司員工,而非僅止於被動取得分紅之單純投資人,且
不因其等自身亦有投資而有異
又被告乙OO等人雖均未參與各投資方案之制定,對公司方針亦無決
策權,惟其等既知各方案之實際內容,仍加入公司擔任幹部,並
聽從被告甲OO之指示,積極從事推廣投資方案、招攬會員加入之
吸金業務,以獲取薪資或獎金等利益,足認其等均有與被告甲OO
共同經營違法吸金之意甚明,自難謂與被告甲OO間無犯意聯絡及行
為分擔,是被告乙OO、丁OO、戊OO、丙OO此部分所辯亦無可採
至被告丁OO等人於案發後是否有賠償其所招攬之會員,或可作為對
其等量刑之審酌事項,但並無礙其等行為時已違反銀行法上開規
定之事實認定,亦屬當然之理
(一)關於新舊法適用之說明:被告甲OO等人為前開行為後,銀行法
第125條第1項雖於107年1月31日經總統華總一義字第10700011021號令修
正公布,然修正前、後條文依序為「違反第29條第1項規定者,處
3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下
罰金
」、「違反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得
併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金
(二)按銀行法第125條第3項規定,法人犯前2項之罪者,處罰其行為
負責人,係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為
,始予以處罰,並非代罰或轉嫁性質,因此,凡參與吸金決策之
負責人及行為負責人,固應論以銀行法第125條第1項之罪責,而知
情承辦或參與吸收資金業務之職員,茍與法人之負責人或行為負
責人有犯意聯絡或行為分擔,依刑法第31條第1項規定,亦應論以
該罪之共同正犯(最高法院93年度台上字第4156號、98年度台上字
第3621號判決參照)
查被告甲OO係宇創公司負責人,亦係大自然種苗公司總經理,負責
制定公司經營方針、獎金核發制度、投資標的及資金調度,依公
司法第8條第2項前段規定,在執行職務範圍內,為公司負責人,
故其為法人宇創公司、大自然種苗公司之行為負責人,且宇創公
司、大自然種苗公司均非銀行,亦均未經許可而得從事銀行業務
,被告甲OO以宇創公司、大自然種苗公司之名義經營、管理如附
表一所示方案,招攬不特定人加入會員及投資而收受款項、收受
投資、使加入為股東,並給付與本金顯不相當之報酬而經營視同
收受存款業務,其行為已違反銀行法第29條第1項及第29條之1規定
,應依同法第125條3項、第1項前段論處
另被告乙OO、丙OO、丁OO、戊OO等人雖不具有法人行為負責人之身分
(被告乙OO部分另如後述),然其等以宇創公司或大自然種苗公
司之業務人員身分,從事投資方案推廣與招攬會員加入之業務,
以替公司收受資金,而與具法人行為負責人身分之被告甲OO共同
以上開方式經營視同收受存款業務,是核被告甲OO、乙OO、丁OO、
戊OO、丙OO所為,均係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之非法經
營銀行業務罪
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特
質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散
布等行為概念者
公訴意旨雖認被告甲OO、乙OO、丁OO、戊OO、丙OO就附表一全部之投
資方案,係成立集合犯之一罪,故累加附表一編號1至9所示之吸
金金額,而達1億元以上,因認被告甲OO等人均係犯銀行法第125條
第3項、第1項後段之非法經營銀行業務罪
至附表一各編號之投資方案,則各自成立集合犯之一罪
又因附表一各編號之投資方案,各自吸金金額均未逾1億元,是本
案被告甲OO等人成立之罪名應僅係銀行法第125條第3項、第1項前段
之非法經營銀行業務罪
從而,被告甲OO、乙OO、丁OO、戊OO、丙OO就附表一編號1至3部分,
被告甲OO、乙OO、丙OO就附表一編號9部分,分別有犯意聯絡及行為
分擔,應各論以共同正犯(附表一編號4至8部分僅被告甲OO論罪)
另甲OO、乙OO、丁OO、戊OO、丙OO就其等所犯各罪間,犯意各別,行
為互殊,應予分論併罰
(四)被告甲OO前因犯詐欺、侵占罪,分別經本院以97年度審簡字第
2781號、第3395號判決各判處有期徒刑3月、3月15日確定,復經本院
以99年度聲字第966號裁定,定其應執行刑為有期徒刑6月確定,而
於100年1月11日執行完畢出監等情,有臺灣高等法院被告前案O錄表
1份在卷可稽,是被告於受徒刑執行完畢後,5年內故意再犯本案
如附表一編號1、2、4所示有期徒刑以上之3罪,均為累犯
本院審酌被告前因犯詐欺等財產犯罪,經法院分別科刑判決並執
行完畢後,仍再犯本案以違法方式獲取財產之非法經營銀行業務
罪,其主、客觀之不法內涵均已明顯提升,是予以加重其刑,並
不違罪刑相當原則
爰依刑法第47條第1項之規定,及司法院釋字第775號解釋意旨,就
被告上開所犯3罪均加重其刑
(五)再按銀行法第125條第3項所稱之行為負責人,係指實際參與違
法吸金決策之公司負責人而言(最高法院84年度台上字第2932號判
決要旨參照)
本案被告乙OO雖有擔任宇創公司之董事、經理及大自然公司之監察
人,惟附表一各編號之吸金方案,全數為被告甲OO一人所策畫、
制定,被告乙OO並無實際參與決策,而僅係依被告甲OO之指示從事
業務,前已敘及,是尚難認被告乙OO構成銀行法第125條第3項所稱
之行為負責人
本院考量被告乙OO、丁OO、戊OO、丙OO均未實際參與各吸金方案之決
策,僅係依被告甲OO之指示,從事吸金方案之推廣、會員之招攬
,對於整體犯罪之支配關係較弱,主觀惡性亦較輕微,爰依刑法
第31條第1項但書規定,就其等所犯各罪部分均減輕其刑
違反第18條規定者,處行為人7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1億
元以下罰金,多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項分別定有明
文
(一)被告甲OO部分:爰審酌被告甲OO明知非銀行或未經許可從事銀
行業務者,不得收受存款,仍經營宇創公司、大自然種苗公司,
並策畫、制定如附表一各編號之投資方案,並指示被告乙OO等人積
極推廣,以與本金顯不相當之O利,吸引眾多投資人加入而非法
吸金,期間將近2年,金額合計亦接近2億元,且每當有投資方案陷
入經營危機,隨即另創方案,如滾雪球般繼續吸金,對金融秩序
實已形成相當程度之負面影響,客觀上所造成之危害難認為輕微
又被告甲OO試圖規避銀行法之刑責,巧立各種名目、手法吸金,且
犯後毫不認為自身行為有不當之處,未見其有確切自省或悛悔之
意,可見其主觀上遵守法規範、O秩序之意願低落
惟被告甲OO犯後對大部分之客觀事實均坦認而無爭執,且就證據部
分亦無逐一爭辯,並請求為不必要之調查,對司法資源之耗費並
非毫無節制,堪屬對其量刑有利之認定
再參以被告甲OO於本案中係扮演最為重要之角色,不僅所有吸金方
案均為其一人所決策,且被告乙OO等人均聽從其指示行事,對整
體犯罪具有決定性、不可替代之支配力,是其責任顯較被告乙OO
等其他共犯為重,而應予相當之刑罰以茲對應
末考量被告甲OO現年53歲,於警詢及本院審理中自陳教育程度為高
職畢業,現除自行經營建設公司外,尚有從事O業經營,目前獨居
,家庭經濟狀況小康等一切情事,分別量處如主文所示之刑,其
中就附表一編號1至3所示犯行部分,因違法吸金之金額均高達數
千萬元,紊亂金融秩序之程度較為嚴重,故各併科以罰金之刑,
並分別諭知易服勞役之折算標準,再依刑法第51條第5款、第7款之
規定,分別就所處有期徒刑及罰金刑,定其應執行之刑如主文所
示,及諭知罰金刑部分如易服勞役之折算標準,以示法規範之有
效及妥當,並給予被告甲OO與其罪責相當之刑罰
(二)被告乙OO部分:爰審酌被告乙OO不思以合法途徑賺取財物,於
知悉被告甲OO係在從事違法吸金之情況下,仍為圖自身利益,加入
被告甲OO所經營之宇創公司、大自然種苗公司,並擔任公司要職
,協助被告甲OO管理公司,及推廣被告甲OO制定之吸金方案,導致
眾多投資者加入,進而收取數量甚鉅之資金,不僅在客觀上紊亂
金融交易秩序,於主觀上亦顯現其法紀觀念相當薄弱,所為確實
值得非難
又被告乙OO於犯罪後不僅對自身所為不當之處,未有確切之認知或
反省,反以單純投資人自居,對自己積極從事吸金方案之推廣、
會員之招攬等行為,始終避重就輕,態度實難作為對其量刑有利
之認定
再參以被告乙OO所犯各罪之吸金金額,其本身亦因有投資而遭受損
害,對本案之基本事實、證據均未多做爭執,並無浪費司法資源
,逐一否認證據或請求調查不必要之證據,及其於本案共同被告
中,地位僅次於被告甲OO,參與之程度、獲取之報酬等,均高於
被告丁OO等人甚多,是其責任雖比被告甲OO低,但仍顯較被告丁O
O等人為重
末考量被告乙OO現年63歲,查無任何前科,有臺灣高等法院被告前
案O錄表1份存卷可參,素行非差,及其於警詢及本院審理中自陳
教育程度為高中畢業,先前於造船公司工作,現已退休,已婚,
育有1子1女,家庭經濟狀況小康等一切情狀,分別量處如主文所示
之刑,並依刑法第51條第5款之規定,定其應執行之刑如主文所示
(三)被告丁OO、戊OO、丙OO部分:爰審酌被告丁OO、戊OO、丙OO為賺取
財物,加入被告甲OO所經營之宇創公司、大自然種苗公司擔任業
務等工作,推廣被告甲OO所制定之投資方案,並招攬會員加入,
而違法吸金,不僅客觀上已造成金融秩序一定程度之危害,同時
亦顯現其等主觀上之守法意識薄弱
又被告丁OO、戊OO、丙OO犯後並未確切認知其等所為不當之處,反
以被害人自居,雖均有所不該,惟其等同樣無浪費司法資源,逐
一否認事實或證據能力,或請求調查不必要之證據,應一併予以
考量
末考量被告丁OO、戊OO均無前科,被告丙OO曾因違反護照條例等案
,經法院判處應執行有期徒刑5月,緩刑2年確定,並於101年8月2日
緩刑期滿未經撤銷,刑之宣告失其效力等情,有臺灣高等法院被
告前案O錄表3份存卷可參,堪認其等之素行尚難謂差,及被告丁
OO現年64歲,於警詢及本院審理中自陳教育程度為研究所畢業,先
前為公務人員,現已退休,育有1女,與配偶、公婆同住,家庭經
濟狀況小康
被告丙OO現年58歲,於警詢及本院審理中自陳教育程度為高職畢業
,先前受僱擔任保險業務員,現無業,育有2女,與配偶同住,家
庭經濟狀況小康等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並各依
刑法第51條第5款之規定,定其等應執行之刑如主文所示
(一)被告甲OO犯罪所得部分:1.按刑法關於沒收之規定,業於104年
12月17日修正公布,修正並增訂刑法第38條至第38條之3等條文,於
105年7月1日O行,並於修正後刑法第2條第2項規定,沒收、非拘束人
身自由之保安處分適用裁判時之法律
而新法刪除第34條及修正第36條之規定後,沒收即不屬從刑種類之
一
又修正後同法第38條第2項規定:「供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之
前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額
宣告沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得
價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌
減之,刑法第38條之1第1項、第3項至第5項、第38條之2第1項、第2項
,定有明文
又因前開刑法修正將沒收列為專章,具有獨立之法律效果,為使
其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定,乃刑法第11條亦修
正為:「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規
定者,亦適用之,但其他法律有特別規定者,不在此限」,亦即
有關該次刑法修正後與其他法律間之適用關係,依此次增訂刑法
O行法第10條之3第2項「O行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、
追繳、抵償之規定,不再適用」規定,就沒收適用之法律競合,
明白揭示「後法優於前法」之原則,優先適用刑法
準此,107年1月31日修正前銀行法第136條之1雖有規定「犯本法之罪
,因犯罪所得財物或財產上利益,除應發還被害人或得請求損害
賠償之人外,屬於犯人者,沒收之
惟於刑法關於沒收規定修正後,銀行法第136條之1復於107年1月31日
修正為:「犯本法之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然
人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者,除
應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之
」考諸其修法理由O載:「原規定沒收前應發還之對象有被害人及
得請求損害賠償之人,較刑法第38條之1第5項之範圍廣,如刪除回
歸適用刑法,原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴
訟法第473條規定,於沒收之裁判確定後
」是此次修法顯然有意維持修正前銀行法第136條之1規定,則依特
別法優於普通法、後法優於前法原則,於107年1月31日修正銀行法
第136條之1規定後,就犯銀行法之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其
以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情
形取得者,如應發還被害人或得請求損害賠償之人者,則不予沒
收
然揆諸修法理由及前揭刑法沒收新制之修訂,銀行法部分乃就應
發還被害人或得請求損害賠償之人者,不予沒收,要無使犯罪行
為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項
所列情形取得者,終局保有犯罪所得之意,是犯罪所得將來如已
無應發還被害人或得請求損害賠償之人部分,檢察官自仍可聲請
法院沒收,予以剝奪,其特別法就全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收者之執行方式,仍應回歸普通法即刑法之規定,適用刑法
第38條之1第3項之規定予以追徵之,附此敘明
(二)被告乙OO犯罪所得部分:本案依卷內104年1月至10月、105年6月、
7月之薪資表所示,被告乙OO於從事本案犯行期間內,因從事違法
吸金業務而領取之薪資、獎金合計至少787,600元,此部分為其犯
罪所得,雖未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定,宣告
沒收之,如全部或一部不能沒收時,則應依同條第3項之規定,追
徵之
又因被告乙OO除105年6月、7月之薪資計47,500元部分,堪認係附表一
編號9部分犯行之所得外,其他犯罪所得(740,100元)無從細分係
由附表一編號1或2或3所得,故本院以被告乙OO所參與之附表一編號
1至3所示吸金金額之比例(約46:23:31),估算其附表一編號1、
2、3犯行之所得各為340,446元、170,223元、229,431元,併此敘明
(三)被告丁OO、戊OO、丙OO犯罪所得部分:按宣告前二條之沒收或追
徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或
為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌減之
刑法第38條之2第3項定有明文
八、不另為無罪之諭知:檢察官移送併辦意旨書(108年度偵字第
680號)雖認被告甲OO之行為,除犯上開銀行法之規定外,另構成刑
法第339條第1項之詐欺取財罪,惟如前所述,依被告甲OO所提出宇
創國際行銷股份有限公司2016年版營運計畫影本1份、環球國際驗
證股份有限公司有機產品驗證證書影本1紙、台糖公司O業用地租
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公司廣告文宣影本1紙、O裕機械場有限公司報價單影本1份及相關
機械照片、玉山銀行匯款O請書、種苗機及存放場所翻拍照片4張
、起訴書附表一投資方案編號3、5、6之投資O細資料影本1份、電視
台專訪宇創公司之相關O錄片光碟
此外,檢察官除告訴人O雅婷之指述外,亦未指明被告甲OO涉有詐
欺取財罪之具體事證,自難僅因被告甲OO事後無法依約支付O利之
事,率予認定其行為時即已有詐欺之客觀行為及主觀犯意,而以
詐欺罪之刑責相繩
因公訴人此部分所指被告甲OO之詐欺犯行,如成立犯罪,應與前述
業經本院認定違反銀行法之各罪部分,均有想像競合之裁判上一
罪關係,是本院就檢察官移送併辦意旨所指被告甲OO犯詐欺取財
罪部分,爰均不另為無罪之諭知
貳、無罪部分如前所述,檢察官認被告甲OO等人就附表一各編號之
犯行,係成立集合犯之一罪,惟本院經審理後,認被告甲OO等人
就附表一各編號之犯行均屬獨立,而應分別論罪,是除被告甲OO
有參與全部各次犯行外,其餘被告仍應視其等有實際參與之部分
予以論罪
另附表一編號4至8所示之投資方案除均為被告甲OO一人所策畫、制
定,被告乙OO等人均未參與決策外,規模亦顯較附表一編號1至3所
示之方案小,不能排除係被告甲OO個人自行或與其他人所推廣、
招攬之投資案等情,於積極證據尚不足夠之情形下,尚難僅憑被
告乙OO等人為宇創公司或大自然種苗公司之員工,並曾參與其他
投資方案之推廣及招攬會員,而遽認其等就前述方案部分,亦與
被告甲OO有違法吸金之犯意聯絡及行為分擔,或有幫助被告甲OO違
法吸金之幫助行為或幫助犯意
一編號4至9所示部分,與其他編號部分為數罪關係,故就被告乙O
O、丙OO被訴如附表一編號4至8所示部分,及被告丁OO、戊OO被訴如
附表一編號4至9所示部分,依法自均應另為無罪之諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項,銀行
法第29條之1、第29條第1項、第125條第3項、第1項前段、第136條之
1,刑法第2條第2項、第11條、第31條第1項、第47條第1項、第42條第
3項、第5項、第51條第5款、第7款、第74條第1項第1款、第2項第4款
、第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項、第3項、第38條之2
第1項、第2項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
刑法,第31條第1項,31,總則,正犯與共犯
判例
最高法院101年度台上字第396號判決意旨參照
最高法院101年度台上字第4101號判決理由參照
最高法院104年台上字第391號判決理由參照
最高法院105年度台上字第721號判決意旨參照
最高法院93年度台上字第4156號、98年度台上字第3621號判決參照
司法院釋字第775號解釋
最高法院84年度台上字第2932號判決要旨參照
名詞
集合犯 4 , 分論併罰 1 , 想像競合 1 , 幫助犯 1 , 傳聞證據 1 , 共同正犯 2
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

銀行法,第29條之1,29-1,通則

銀行法,第29條第1項,29,通則

銀行法,第125條第3項,125,罰則

銀行法,第125條第1項前段,125,罰則

銀行法,第136條之1,136-1,罰則

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第31條第1項,31,總則,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第42條第3項,42,總則,易刑

刑法,第42條第5項,42,總則,易刑

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第51條第7項,51,總則,數罪併罰

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

刑法,第74條第2項第4款,74,總則,緩刑

刑法,第74條第2項第5款,74,總則,緩刑

刑法,第93條第1項第2款,93,總則,保安處分

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之2第1項,38-2,總則,沒收

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收

引用法條

銀行法,第29條之1,29-1,通則   14

銀行法,第29條第1項,29,通則   10

銀行法,第125條第3項,125,罰則   10

銀行法,第136條之1,136-1,罰則   5

銀行法,第125條第1項前段,125,罰則   4

銀行法,第125條第1項,125,罰則   4

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   4

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   4

刑法,第38條之1第2項,38-1,總則,沒收   3

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   2

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之2第1項,38-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第31條第1項,31,總則,正犯與共犯   2

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

刑法,第11條,11,總則,法例   2

銀行法,第7條,7,通則   1

銀行法,第6條,6,通則   1

銀行法,第3條,3,通則   1

銀行法,第29條,29,通則   1

銀行法,第125條第2項,125,罰則   1

銀行法,第125條第1項後段,125,罰則   1

銀行法,第125條,125,罰則   1

民法,第709條之1,709-1,債,各種之債,合會   1

多層次傳銷管理法,第29條第1項,29,罰則   1

多層次傳銷管理法,第18條,18,多層次傳銷行為之實施   1

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   1

刑法,第93條第1項第2款,93,總則,保安處分   1

刑法,第74條第2項第5款,74,總則,緩刑   1

刑法,第74條第2項第4款,74,總則,緩刑   1

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   1

刑法,第51條第7項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項第7款,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第42條第5項,42,總則,易刑   1

刑法,第42條第3項,42,總則,易刑   1

刑法,第38條之3,38-3,總則,沒收   1

刑法,第38條之2第3項,38-2,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條,38,總則,沒收   1

刑法,第36條,36,總則,刑   1

刑法,第34條,34,總則,刑   1

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   1

刑法,第31條第1項但書,31,總則,正犯與共犯   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第18條,18,總則,刑事責任   1

刑法,第12條第1項,12,總則,刑事責任   1

刑事訴訟法,第473條,473,執行   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

公司法,第8條第2項前段,8,總則   1