橋頭地方法院  20200214
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 刑事訴訟法第301條第1項 | 毒品危害防制條例第10條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 毒品危害防制條例第11條第2項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第62條前段,刑之酌科及加減 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
一,丁○○犯附表一,附表二,附表五所示共伍罪,分別處附表一,附表二,附表五主文欄所示之刑及沒收
附表一及附表二所示不得易科罰金之罪共肆罪,應執行有期徒刑肆年陸月
二,乙○○犯附表二至附表四所示共肆罪,分別處附表二至附表四主文欄所示之刑及沒收
附表二及附表三所示不得易科罰金之罪共貳罪,應執行有期徒刑參年玖月
附表四所示得易科罰金之罪共貳罪,應執行有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
乙○○其他被訴部分(即起訴書附表一編號3部分)無罪
乙○○持有第二級毒品,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表六編號1所示之物沒收銷燬
乙○○施用第二級毒品,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表六編號6至10所示之物均沒收
O○○施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表六編號2所示之物沒收銷燬;扣案如附表六編號11所示之物沒收
O○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
扣案如附表六編號3、4所示之物均沒收;未扣案之不詳廠牌行動電話壹支、門號0九0三六九五一七0號SIM卡壹張、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
O○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
扣案如附表六編號3、4所示之物均沒收;未扣案之不詳廠牌行動電話壹支、門號0九0三六九五一七0號SIM卡壹張、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
O○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑貳年
扣案如附表六編號3、4所示之物均沒收;未扣案之不詳廠牌行動電話壹支、門號0九0三六九五一七0號SIM卡壹張、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
O○○共同販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年捌月
扣案如附表六編號3至5所示之物均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙○○共同販賣第二級毒品,處有期徒刑參年陸月
扣案如附表六編號3至5所示之物均沒收
乙○○明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑柒月
扣案如附表六編號5所示之物沒收
判決節錄
一、證據能力按刑事訴訟法第159條之5規定:「被告以外之人於審
判外之陳述,雖不符前4條之規定,而經當事人於審判程序同意作
為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適
當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意」
又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨,在於確認當事人對於傳聞證
據有處分權,得放棄反對詰問權,同意或擬制同意傳聞證據可作
為證據,屬於證據傳聞性之解除行為,如法院認為適當,不論該
傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形,
均容許作為證據,不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所
定情形為前提
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據
,基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,此時,法院
自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨,係採擴大適用之立
場
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形,抑當事人之同意,均
係傳聞之例外,俱得為證據,僅因我國尚非採澈底之當事人進行
主義,故而附加「適當性」之限制而已,可知其適用並不以「不
符前4條之規定」為要件(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議
參照)
查本判決以下所引用之傳聞證據,業經檢察官、被告2人及其等辯
護人於本院準備程序及審判程序,表示同意有證據能力或未於言
詞辯論終結前聲明異議(見訴一卷第244頁、第262頁
訴二卷第281頁、第301頁至第319頁),又本院審酌此些言詞或書面
陳述作成時之情況,並無任何不法之情狀,而適當作為本案之證
據,依刑事訴訟法第159條之5之規定,有證據能力
必也始終無營利之意思,縱以原價或低於原價有償讓與他人,方
難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第
1651號判決要旨參照)
衡以近年來毒品之濫用,危害國民健康與社會安定日益嚴重,治
安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為,無不嚴加查緝,各傳播
媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導,已使毒品不易取得且
物稀價昂,苟被告於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過
程中無利可圖,實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白
從事甲基安非他命買賣之理
且被告丁○○坦承因其當時經營娃娃機收入不穩,且積欠賭債,
為賺錢及還債而為本案販賣毒品犯行,其每賣500元甲基安非他命
,可賺100元等語(見訴一卷第250頁)
3.按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布,自93年1月9日施行,
其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序,區分為「初犯」
、「5年內再犯」及「5年後再犯」
倘被告於5年內已再犯,經檢察官予以不起訴處分(93年1月9日該條
例修正施行前)或依法追訴處罰(93年1月9日修正施行後),縱
其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間,在初犯經觀察、勒
戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後,已不合於「5年後再犯」之
規定,且因已於「5年內再犯」,顯見其再犯率甚高,原實施觀察
、勒戒或強制戒治,已無法收其實效,即應依該條例第10條處罰
(最高法院95年度臺非字第59、65號判決、95年度第7次刑事庭會議
、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照)
查被告乙○○前於98年間因施用毒品案件,經高雄地院以98年度審
毒聲字第1056號裁定送觀察、勒戒後,認無繼續施用毒品之傾向,
於98年12月15日執行完畢釋放,並由高雄地檢檢察官以98年度毒偵
字第4614號為不起訴處分確定,又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放
後5年內之100年間因施用第二級毒品案件,經高雄地檢檢察官以
100年度毒偵字第2389號為附條件緩起訴處分確定,並於101年6月28日
緩起訴處分期滿未經撤銷乙情,有其之臺灣高等法院被告前案紀
錄表在卷可參
次查被告丁○○前於100年間因施用毒品案件,經高雄地院以100年
度毒聲字第836號裁定送觀察、勒戒後,認無繼續施用毒品之傾向
,於101年5月8日執行完畢釋放,並由高雄地檢檢察官以101年度毒偵
緝字第91號為不起訴處分確定,又於上開觀察、勒戒執行完畢釋
放後5年內之101年間因施用第二級毒品案件,經高雄地院以101年度
簡字第4863號判決判處有期徒刑2月、2月,應執行有期徒刑3月確
定乙節,亦有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參
(四)綜上所述,足認被告丁○○就前揭犯罪事實欄一(一)、(二)、
(六)所為之任意性自白,被告乙○○就前揭犯罪事實欄一(二)至(五
)所為之任意性自白,均與事實相符,皆堪採信
(一)核罪1.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規範之第二級毒品,不得販賣、轉讓、施用、持有
又甲基安非他命與其他同屬第二級毒品之MDMA、MDA、安非他命等成
分均屬安非他命類藥品,業經行政院衛生署75年7月11日以衛署藥
字第597627號公告,為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類
及其製劑,重申公告禁止使用,而均屬藥事法第22條第1項第1款所
規定之「禁藥」(即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管
機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害
藥品」)
嗣雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理,仍不失其為禁
藥之性質(最高法院82年度臺上字第2259號判決參照)
而明知為禁藥而轉讓者,藥事法第83條亦定有處罰明文
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者,除成立毒
品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外,亦構成藥
事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」,此係屬同一犯罪行為而同時
有2種法律可資處罰之「法條(規)競合」情形,應依「重法優
於輕法」、「後法優於前法」等法理,擇一處斷
而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「
6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金」
藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑,
得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」
故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上,或成年人
轉讓與未成年人,或明知為懷胎婦女而轉讓,而有應依毒品危害
防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外
,因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例第
8條第2項之罪之法定本刑為重,依前述「重法優於輕法」之法理
,自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷(最高法院94年度臺
上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號、99年
度臺上字第6393號、106年度臺上字第1247號、106年度臺上字第1742號
、106年度臺上字第2037號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院97年
法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果參照)
2.核被告丁○○就犯罪事實欄一(一)、(二)所為(即附表一及附表
二部分),均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品
罪
就犯罪事實欄一(六)所為(即附表五部分),係犯毒品危害防制條
例第10條第2項之施用第二級毒品罪
被告丁○○犯罪事實欄一(一)、(二)、(六)持有甲基安非他命之低
度行為,分別為其各該次販賣及施用甲基安非他命之高度行為所
吸收,均不另論罪
3.核被告乙○○就犯罪事實欄一(二)所為(即附表二部分),係犯
毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
就犯罪事實欄一(三)所為(即附表三部分),係犯藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪
就犯罪事實欄一(四)所為(即附表四編號1部分),係犯毒品危害
防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪
就犯罪事實欄一(五)所為(即附表四編號2部分),係犯毒品危害
防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪
被告乙○○犯罪事實欄一(二)、(五)持有甲基安非他命之低度行為
,分別為其販賣及施用甲基安非他命之高度行為所吸收,均不另
論罪
另其於犯罪事實欄一(三)轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之
行為,雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構
成要件相互合致,然因上開所述法條競合關係之適用結果,僅能
論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪,而無從單就被告持有毒品之犯
行割裂適用毒品危害防制條例,且藥事法並無處罰持有禁藥之明
文,亦即持有禁藥並未構成犯罪,自毋庸再予論述其持有甲基安
非他命之低度行為,是否為轉讓之高度行為所吸收之問題(最高
法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照)
(二)被告2人就前揭犯罪事實欄一(二)(即附表二部分)所示販賣第
二級毒品犯行,有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯
均犯意各別,行為互殊,皆應予分論併罰
(四)刑之加重及減輕部分按刑法第62條所謂自首,祇以犯人在犯罪
未發覺之前,向該管公務員申告犯罪事實,並受裁判為已足
目的在促使行為人於偵查機關發覺前,主動揭露其犯行,俾由偵
查機關儘速著手調查,於嗣後之偵查、審理程序,自首者仍得本
於其訴訟權之適法行使,對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗
辯,不以始終均自白犯罪為必要
至毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵
查及審判中均自白者,減輕其刑
」則旨在使刑事案件儘速確定,鼓勵被告認罪,並節省司法資源
,行為人須於偵查及審判中均自白者,始符合減輕其刑之要件
後者,則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白,使案件儘速
確定
法院若認行為人同時存在此2情形,除應適用毒品危害防制條例第
17條第2項減輕其刑外,尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑(
最高法院101年度第4次刑事庭會議(二)決議參照)
有2種以上刑之減輕者,遞減之,刑法第65條第1項、第71條第1項、
第70條分別定有明文
經O:1.按司法院釋字第775號解釋,依解釋文及理由之意旨,係指
構成累犯者,不分情節,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條
所定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責
之個案,不符罪刑相當原則、比例原則
依此,該解釋係指個案量處最低法定刑,又無適用刑法第59條減輕
規定之情形,法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑(最高
法院108年度臺上字第1512號、108年度臺上字第1287號、108年度臺上
字第1280號、108年度臺上字第1111號、108年度臺上字第976號、107年
度臺上字第4184號、108年度臺上字第338號、108年度臺上字第3526號、
108年度臺上字第3123號判決意旨參照)
A、B應執行刑並與丁○○前案所餘殘刑有期徒刑2月29日接續執行後
,於106年4月6日執行完畢等情,有其之臺灣高等法院被告前案紀
錄表在卷可稽
另被告丁○○本案並無應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條減
輕規定之情形,並無應依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加
重最低本刑之適用,是除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外,
就其餘法定刑部分,均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑
訴二卷第279頁、第322頁),於偵查及審判中均自白犯罪,應依毒
品危害防制條例第17條第2項之規定,均減輕其刑,就丁○○有期
徒刑、罰金刑部分,並依法先加後減之【附表一編號3部分,雖係
被告丁○○於本院準備程序自首後,檢察官才發覺其該次107年5月
22日販賣第二級毒品與丙○○之犯行,並始特定起訴之犯罪時、
地(詳見下述),然丁○○前於警詢及偵訊始終坦承自己曾單獨
販賣甲基安非他命與丙○○3次(見警三卷第8頁反面
況按毒品危害防制條例第17條第2項規定,係為鼓勵是類犯罪行為
人自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司法資源而設
訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名,並應與以辯明犯罪
嫌疑之機會,刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文,且依
同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時,準
用之
檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊,形同未曾告知犯罪
嫌疑及所犯罪名,即逕依其他證據資料提起公訴,致使被告無從
於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑,甚或自白,以期獲得減刑寬典處
遇之機會,難謂非違反上開程序規定
故而,在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊,即行結案、起訴
之特別狀況,祇要審判中自白,應仍有上揭減刑寬典之適用,俾
符合該條項規定之規範目的(最高法院100年度臺上字第3692號判決
要旨參照)
是縱檢察官就起訴書附表一編號3部分,未曾於偵查中就該後於本
院始具體特定之犯罪事實訊問丁○○,使丁○○有對之自白之機
會,依前揭說明,仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規
定之適用,併此敘明】
3.按刑法第62條所謂發覺,固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知
其人犯罪無誤為必要,而於對其發生嫌疑時,即得謂為已發覺
但此項對犯人之嫌疑,仍須有確切之根據得為合理之可疑者,始
足當之,若O純主觀上之懷疑,要不得謂已發生嫌疑(最高法院72
年臺上字第641號判決意旨參照)
又按刑法第62條之所謂發覺,係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉
犯罪事實與犯罪之人而言,而所謂知悉,固不以確知其為犯罪之
人為必要,但必其犯罪事實,確實存在,且為該管公務員所確知
,始屬相當
如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生,或雖已發生,而為該管公
務員所不知,僅係推測其已發生而與事實巧合,均與已發覺之情
形有別(最高法院75年臺上字第1634號判決意旨參照)
是丙○○前於警詢時雖即證述O與丁○○本人或透過乙○○向丁○
○購買甲基安非他命共6次,然均未具體指證有於107年5月22日向丁
○○購買甲基安非他命之情,而前揭丁○○與丙○○於107年5月
22日上午6時26分許之通話內容,充其量僅能證明丙○○於當時有前
往與丁○○見面,縱檢察官認丁○○於該通通話後與丙○○見面
係為販賣甲基安非他命與丙○○,在丁○○為前揭自白、丙○○
後於本院109年1月10日就此部分證述前,僅係O純主觀上之懷疑,
尚難認已有確切之根據合理可疑被告有於107年5月22日販賣甲基安
非他命與丙○○之犯行,依前揭說明,仍屬尚未發覺之罪
是被告對該尚未發覺之罪,於本院108年8月7日準備程序有犯罪偵查
權限之公訴檢察官前來蒞庭時,當庭供承其有該次販賣第二級毒
品之犯行,自首而接受裁判,核與刑法自首之要件相符,爰依刑
法第62條前段之規定,就被告附表一編號3該次所犯販賣第二級毒
品罪再遞減其刑(有期徒刑、罰金刑部分,依法先加重後遞減之
)
是既無因被告丁○○之供述查獲其他正犯或共犯,自無從依毒品
危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑
5.另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者,經擇一法律加以
論科,其相關法條之適用,應本於整體性原則,不得任意割裂
實務上,於比較新舊法律之適用時,亦本此原則(最高法院27年上
字第2615號判決意旨參照)
轉讓甲基安非他命之行為,因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品
危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係,既擇一
適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑,則被告縱於偵查及審判中
均自白,基於法律整體適用不得割裂原則,仍無另依毒品危害防
制條例第17條第2項之規定,減輕其刑之餘地(最高法院104年度第
11次刑事庭會議決議、106年度臺上字第1950號判決意旨參照)
被告乙○○附表三所犯之轉讓禁藥罪,因整體適用藥事法論罪科
刑,縱其就此些部分於偵查及審判中均自白犯罪,依前揭說明,
仍無毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用,併此敘
明
(五)爰審酌被告丁○○除前構成累犯之前科不予重複評價外,尚有
竊盜、詐欺、其他施用毒品等前科,有其之臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷可佐,素行不佳
被告2人已有因施用毒品遭法院裁定觀察、勒戒,甚至判處罪刑或
緩起訴之紀錄,竟仍不知禁絕遠離毒品,而為本案施用、持有第
二級毒品之犯行,且知甲基安非他命使用容易成癮,濫行施用,
非但對施用者身心造成傷害,因其成癮性,常使施用者經濟地位
發生實質改變而處於劣勢,容易造成家庭破裂戕害國力,仍不顧
販賣、轉讓對象可能面臨之困境,為本案販賣、轉讓毒品之犯行
,其等所為已助長毒品流通,致生危害於社會及他人身體健康
暨審酌被告丁○○入監前從事娃娃機機臺主工作、家中僅有其與
母親之家庭經濟狀況(見訴二卷第324頁被告丁○○於本院審判程
序所述),及被告乙○○從事月薪2萬7,000元之洗碗工工作,家中
有先生、母親及3名小孩,家境狀況不佳(見訴二卷第324頁被告乙
○○於本院審判程序所述)等一切情狀,分別量處如主文所示之
刑(詳見附表一至附表五主文欄所示),並諭知被告乙○○如附
表四所示2罪、被告丁○○如附表五所示之罪易科罰金之折算標準
又按數罪併罰之定應執行之刑,係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量,並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益,相較於刑法第57條
所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量,定應執行刑
之宣告,乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視,除應考量行
為人所犯數罪反應出之人格特性,並應權衡審酌行為人之責任與
整體刑法目的及相關刑事政策,在量刑權之法律拘束性原則下,
依刑法第51條第5款之規定,採限制加重原則,以宣告各刑中之最
長期為下限,各刑合併之刑期為上限,但不得逾30年,資為量刑
自由裁量權之外部界限,並應受法秩序理念規範之比例原則、平
等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部
抽象價值要求界限之支配,使以輕重得宜,罰當其責,俾符合法
律授與裁量權之目的,以區別數罪併罰與O純數罪之不同,兼顧刑
罰衡平原則(最高法院101年度臺抗字第461號裁定要旨參照)
查被告丁○○本案販賣甲基安非他命之對象、被告乙○○販賣及
轉讓甲基安非他命之對象,均僅有丙○○一人,販賣金額皆為500
元,且丁○○販賣時間集中於107年5月9日至同年6月30日間、乙○○
販賣及轉讓之時間則在107年6月30日及同年7月5日,可見其等並非
大量且長期販賣毒品之大毒梟,另被告乙○○前揭持有第二級毒
品(自107年7月10日晚上10時許至同年月11日下午2時30分許為警搜索
查獲)及施用第二級毒品之時間(107年7月11日凌晨2時許)亦相
近,本院審酌上情及前所揭示之限制加重原則,乃定被告丁○○
附表一及附表二所示不得易科罰金之罪共4罪應合併之刑,被告乙
○○附表二及附表三不得易科罰金之罪共2罪應合併執行之刑,被
告乙○○附表四所示得易科罰金之罪共2罪應合併執行之刑及易
科罰金之折算標準,分別如主文
至被告2人上開不得易科罰金之罪及得易科罰金之罪,雖依刑法第
50條第1項但書第1款規定,在未經被告2人請求之情形下,於裁判
時不得合併定應執行之刑,惟被告2人仍得於上開各罪確定後,依
刑法第50條第2項規定,請求檢察官向法院聲請合併定應執行之刑
,附此敘明
應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,不問屬於犯罪行
為人與否,就附表六編號1所示第二級毒品甲基安非他命於被告乙
○○如附表四編號1所犯之持有第二級毒品罪主文中,就附表六編
號2所示之第二級毒品甲基安非他命於被告丁○○如附表五所犯
之施用第二級毒品罪主文中,宣告沒收銷燬
應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定,不問屬於犯罪行為人
與否,就附表六編號3所示之磅秤於被告丁○○附表一及附表二主
文中、被告乙○○附表二主文中,就附表六編號5所示之行動電話
及SIM卡於被告2人附表二主文中,均宣告沒收
被告丁○○附表一各次持以與丙○○聯絡交易所用之不詳廠牌行
動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張,雖均未扣案(見訴一卷第245
頁至第246頁丁○○於本院準備程序所述),然既係供其犯附表一
各次販賣第二級毒品罪所用之物,依毒品危害防制條例第19條第1
項、刑法第38條第4項規定,不問屬於犯罪行為人與否,仍應於丁
○○附表一所犯各罪主文中均宣告沒收,於全部或一部不能沒收
或不宜執行沒收時,追徵其價額
3.扣案附表六編號4所示之夾鏈袋,係被告丁○○所有,預備供其
犯附表一所示販賣第二級毒品罪及其與被告乙○○共同犯附表二
所示販賣第二級毒品罪時分裝所用,業據丁○○供明在卷(見訴
二卷第322頁至第323頁),且該等夾鏈袋均係乾淨未使用過之夾鏈
袋乙情,亦經本院勘驗明確(見訴二卷第323頁),雖毒品危害防
制條例第19條第1項僅規定「供犯罪所用之物」應宣告沒收,並不
及於「供犯罪預備之物」,然刑法第38條第2項前段既規定供犯罪
預備之物屬於犯罪行為人者得宣告沒收,仍應回歸刑法之規定宣
告沒收,爰依刑法第38條第2項前段規定於被告丁○○附表一所示
各次販賣第二級毒品罪主文欄中,依刑法第38條第2項前段規定及
共同正犯責任共同原則於被告2人附表二所示販賣第二級毒品罪主
文欄中,均宣告沒收
4.按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,刑法第38條之1第1項
前段定有明文
又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少,均應
全部諭知沒收(最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參
照)
另按共同正犯因相互間利用他人之行為,以遂行其犯意之實現,
本於責任共同之原則,有關沒收部分,對於共犯間供犯罪所用之
物,自均應為沒收之諭知
然共同犯罪行為人之組織分工及不法所得,未必相同,彼此間犯
罪所得之分配懸殊,其分配較少甚或未受分配之人,如仍應就全
部犯罪所得負O帶沒收之責,超過其個人所得之剝奪,無異代替其
他犯罪參與者承擔刑罰,顯失公平,故最高法院就共同正犯犯罪
所得之沒收或抵償,已不再援用向來所採之共犯O帶說,改採應就
各人分得之數為沒收之見解(最高法院104年度第13次刑事庭會議
決議、104年度臺上字第2596號、104年度臺上字第2521號判決要旨參
照)
O:(1)被告丁○○附表一所示各次販賣第二級毒品罪之價金,既皆
經收取,而屬其所有犯附表一各次販賣第一級毒品罪之犯罪所得
,縱未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,於其
所犯附表一各罪主文中宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時,追徵其價額
是該次交易毒品之價金500元既經被告丁○○全數收取,乃屬其所
有犯附表二所示販賣第二級毒品罪之犯罪所得,縱未扣案,仍應
依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,於其所犯附表二所示之罪
主文中宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追
徵其價額
是被告乙○○於附表三所持扣案如附表六編號5所示之行動電話及
門號卡,既係其所有之物,且係其持以聯繫丙○○轉讓甲基安非
他命所用之聯絡工具,業經本院認定如前,而係供其犯此部分藥
事法第83條第1項轉讓禁藥罪所用之物,基於法律整體適用之原則
,即無割裂適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項之餘地,且
因藥事法未就除查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材以外(藥事
法第88條第1項參照)之犯罪所用之物之沒收設有特別規定,而應
回歸適用刑法第38條第2項前段規定,於乙○○附表三主文中宣告
沒收
6.扣案附表六編號6至10所示之物,均係被告乙○○所有,供其吸食
甲基安非他命而犯附表四編號2施用第二級毒品罪所用之物,業
據其供明在卷(見訴一卷第263頁),應依刑法第38條第2項前段規
定,於其附表四編號2所示施用第二級毒品罪主文欄中宣告沒收
又扣案附表六編號11所示之物,則係被告丁○○所有,供其吸食甲
基安非他命而犯附表五施用第二級毒品罪所用之物,亦據其供明
在卷(見訴一卷第245頁),應依刑法第38條第2項前段規定,於其
附表五所示施用第二級毒品罪主文欄中宣告沒收
一、公訴意旨另以:就附表一編號3部分,丙○○以門號0000000000號
行動電話與被告丁○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒
品交易事宜後,丁○○即囑由被告乙○○於附表一編號3所示時、
地,交付重量不詳之甲基安非他命1包與丙○○,並向丙○○收取
價金500元後,再轉交與丁○○,因認乙○○另就附表一編號3部
分,涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第
2項及第301條第1項,分別定有明文
然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之
人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪
之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,
致使無從形成有罪之確信,根據「罪證有疑,利於被告」之證據
法則,即不得遽為不利被告之認定(最高法院29年上字第3105號、
30年上字第816號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字
第4986號等判決意旨參照)
再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布,修正後同條第1項
規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方
法
倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其闡明之證
明方法,無從說服法官以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之
原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年臺上字第128號判
決意旨參照)
三、按共犯(指共同正犯、教唆犯、幫助犯)之為證人者,其陳
述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨,自以有補強證據為
必要,藉以限制其證據價值
而對向正犯之立為證人,如購買毒品者之指證某人為販毒者是,
雖非屬共犯證人之類型,但其陳述證言或因有利害關係,本質上
已存有較大之虛偽危險性,為擔保其真實性,依上開規定之同一
法理,仍應認為有補強證據之必要性
而所謂補強證據,係指該證人之陳述本身以外之別一證據,而與
其陳述具有關連性,並因兩者之相互利用,而得以證明其所指之
犯罪事實具有相當程度之真實性者而言(最高法院99年度臺上字第
7620號判決要旨參照)
況依毒品危害防制條例第17條之規定,其供出毒品來源而破獲者,
復得減輕其刑,則其指證之真實性猶有疑慮,是施用毒品者之指
證,其真實性有待其他必要證據加以補強
茲所謂必要之補強證據,固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全
部事實為必要,但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提,
其經與施用者之指證綜合判斷,已達於通常一般人均不致有所懷
疑,而得確信施用者之指證為真實者,始得為有罪之認定,此為
無罪推定原則之必然推演(最高法院93年度臺上字第6750號、90年度
臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、95年度臺上字第6850號、
96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第2281號判決意旨參照)
是以,購毒者之指證,其真實性有待其他必要之證據加以補強,
若購毒者之指證,其真實性仍有合理之懷疑存在時,在此項合理
之懷疑未澄清前,自不能遽為有罪之判斷,茲所謂其他必要之補
強證據,即在排除此項合理之懷疑,使之達於可得確信之程度,
否則即應為被告有利之推定,此亦為刑事訴訟法第154條,犯罪事
實應依證據認定之證據裁判原則,及因保障被告人權,無罪推定
原則之所在
四、公訴人認被告乙○○另有此部分販賣第二級毒品罪嫌,無非
係以被告乙○○之供述、證人丙○○之證述及其前揭行動電話通
聯紀錄等為主要論據
五、經查,被告乙○○前就附表一編號3部分雖自白犯罪,而證人
丙○○(見筆錄卷第148頁、第187頁)前於警詢、偵訊亦證稱丁○
○透過乙○○與其交易3次云云
然檢察官於偵查及起訴時,並未特定此次起訴之犯罪時間,而未
就特定之具體事實訊問乙○○及丙○○,而係本院調取被告丁○
○前揭另案通訊監察錄音光碟勘驗結果,檢察官始特定此次起訴
之行為時間為107年5月22日上午6時26分許後同日上午某時,已如前
述,顯見乙○○前揭自白與丙○○前揭證述,均係憑自己主觀不
確定之印象而為,自難採信而認定為真實
揆諸前揭法條及判例意旨,既不能證明乙○○此部分犯罪,依法
自應為乙○○此部分無罪之諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項,毒品
危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第10條第2項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項,藥事法第83條第1項,刑法第
11條、第28條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38
條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、
第40條之2第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減
刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照
最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照
最高法院95年度臺非字第59、65號判決、95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照
最高法院82年度臺上字第2259號判決參照
最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號、99年度臺上字第6393號、106年度臺上字第1247號、106年度臺上字第1742號、106年度臺上字第2037號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果參照
最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號、99年度臺上字第6393號、106年度臺上字第1247號、106年度臺上字第1742號、106年度臺上字第2037號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果參照
最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照
司法院釋字第775號解釋
最高法院108年度臺上字第1512號、108年度臺上字第1287號、108年度臺上字第1280號、108年度臺上字第1111號、108年度臺上字第976號、107年度臺上字第4184號、108年度臺上字第338號、108年度臺上字第3526號、108年度臺上字第3123號判決意旨
最高法院108年度臺上字第1512號、108年度臺上字第1287號、108年度臺上字第1280號、108年度臺上字第1111號、108年度臺上字第976號、107年度臺上字第4184號、108年度臺上字第338號、108年度臺上字第3526號、108年度臺上字第3123號判決意旨
司法院釋字第775號解釋
最高法院100年度臺上字第3692號判決要旨參照
最高法院72年臺上字第641號判決意旨參照
最高法院75年臺上字第1634號判決意旨參照
最高法院27年上字第2615號判決意旨參照
最高法院104年度第11次刑事庭會議決議、106年度臺上字第1950號判決意旨參照
最高法院101年度臺抗字第461號裁定要旨參照
最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照
最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度臺上字第2596號、104年度臺上字第2521號判決要旨參照
最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判決意旨參照
最高法院92年臺上字第128號判決意旨參照
最高法院99年度臺上字第7620號判決要旨參照
最高法院93年度臺上字第6750號、90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第2281號判決意旨參照
名詞
共同正犯 5 , 教唆犯 1 , 不另論罪 2 , 法條競合 1 , 分論併罰 1 , 傳聞證據 3 , 詰問 1 , 自白 15 , 低度行為 3 , 高度行為 3 , 法規競合 2 , 幫助犯 1 , 補強證據 5
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   9

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   8

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   7

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   5

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   4

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   4

刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減   4

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   4

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A   3

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   3

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   3

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   3

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   3

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   3

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   2

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   2

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   2

藥事法,第88條第1項,88,罰則   1

藥事法,第83條,83,罰則   1

藥事法,第22條第1項第1款,22,總則   1

藥事法,第22條第1項,22,總則   1

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   1

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第23條,23,A   1

毒品危害防制條例,第20條,20,A   1

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   1

毒品危害防制條例,第17條,17,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第71條第1項,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第70條,70,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第65條第1項,65,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第50條第2項,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第50條第1項但書第1款,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第50條第1項但書,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第96條,96,總則,被告之訊問   1

刑事訴訟法,第95條第1項,95,總則,被告之訊問   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第161條,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第2項,156,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條,154,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第100條之2,100-2,總則,被告之訊問   1