橋頭地方法院  20200214
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第47條第1項,累犯 | 毒品危害防制條例第8條第6項 | 毒品危害防制條例第8條第3項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 毒品危害防制條例第2條第1項第3款
主文
甲OO轉讓第三級毒品,累犯,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案之第三級毒品愷他命(驗餘淨重:零點四一七公克)沒收
判決節錄
一、甲OO明知愷他命(Ketamine)屬毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所列管之第三級毒品,依法不得轉讓,竟於民國107年10月11日某
時,攜帶其所有之第三級毒品愷他命粉末及菸捲,同O冠榮一起
前往址設高雄市○○區○○路00號之「天闊溫泉SPA會館」301號房找
O信宏,甲OO即基於轉讓第三級毒品之犯意,於同年月12日,在該
房間內施用愷他命後,將愷他命粉末及摻入香菸內之愷他命,置
放在301號房桌上,無償提供予同住一房之O信宏、O冠榮2人施用
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者
外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固定有明文
然被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條之規定,而經當事
人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作
成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條之5規定甚明
(一)被告明知愷他命(Ketamine)屬毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所列管之第三級毒品,依法不得轉讓,於107年10月11日某時,攜
帶其所有之第三級毒品愷他命粉末及菸捲,同O冠榮一起前往址
設高雄市○○區○○路00號之「天闊溫泉SPA會館」301號房找O信宏
,並於同年月12日,在該房間內施用愷他命後,將愷他命粉末及摻
入香菸內之愷他命,置放在301號房桌上
被告在陽台把粉狀愷他命放在桌上,然後在陽台吸食,後來回房
間睡覺,我隨後來有到陽台吸食放在桌上的K他命,那時被告在睡
覺,我不是刻意趁被告睡覺時才去吸食的等語(院訴卷第242~24
8頁),被告又係邀同O冠榮專程至「天闊溫泉SPA會館」找O信宏,
顯見被告與O冠榮及O信宏交情甚深,並相互知悉有吸食愷他命之習
慣,又本院審酌愷他命為第三級毒品,乃屬不易取得之違禁物,
亦非便宜之物,如無轉讓之意,豈能任意放置於他人可輕易見及
之桌上
且被告自己吸食後,置於桌上不收起,又未向同房之O冠榮及O信宏
表達不可吸食之語,任由O信宏、曾O冠榮2人任意拿取吸食,加以
被告上開偵訊供述等語,足徵被告確實有看見O冠榮及O信宏2人吸
食其所帶去之愷他命,且並未予以阻止,則被告有轉讓愷他命與
O冠榮及O信宏2人之意,且為其2人所知等節,洵堪認定
(一)核被告所為,係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級
毒品罪
又被告以一行為同時轉讓本案第三級毒品愷他命供O冠榮及O信宏2
人施用,為同種想像競合,僅論以一罪
又雖無法查知其確切轉讓數量,惟一般人每次施用之愷他命數量
有限,依罪疑唯輕之原則,應認被告轉讓第三級毒品之數量尚未
逾行政院頒定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」,其中第2條
第1項第3款有關純質淨重應達20公克以上之標準,自無毒品危害防
制條例第8條第6項加重處罰規定之適用
(二)另公訴意旨雖認被告轉讓之愷他命亦屬偽藥,而同時構成藥事
法第83條第1項之轉讓偽藥罪,且為法條競合,應論以藥事法第8
3條第1項之轉讓偽藥罪等語
惟主管機關即O生福利部雖將愷他命公告列為管制藥品管理條例第
3條所稱之第三級管制藥品,進而依藥事法第39條規定,愷他命須
經O生福利部核准發給藥品許可證後,始得製造、輸入及輸出,如
未經核准擅自輸入者,即適用藥事法第22條第1項第2款規定,認
定為禁藥
如未經核准擅自製造者,則適用藥事法第20條第1款規定,認定為
偽藥
然而,藥事法第83條第1項規定之轉讓偽藥罪,條文既已限定行為
人須「明知」其轉讓之物品屬於偽藥,則各該轉讓偽藥之人,主
觀上就其所轉讓之物品,係屬醫藥及科學上需用之管制藥品,且
未經核准而製造,故應認定為偽藥等節,自須有所認識並具有直
接故意,始足當之
而被告轉讓予O冠榮及O信宏2人施用之愷他命,並無證據可資證明
係供醫藥或科學上使用之用途,亦查無該愷他命乃經主管機關即
O生福利部核准製造等具體事證,更無其他積極證據足認該愷他命
係由國外輸入等情,是上述被告轉讓之愷他命,客觀上為國內違
法製造之偽藥一節,固堪認定
惟依卷附資料,業未見有何積極證據,可認被告對其所轉讓之愷
他命係屬管制藥品,或為藥事法第20條所規定之偽藥,已達「明知
」之程度
是以,本院既查無被告就轉讓愷他命予O冠榮及O信宏2人之犯行,
已具備「明知」該愷他命屬於偽藥之要件,基於罪證有疑,利歸
被告之原則,自難以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩,附此
敘明
(三)被告前因毒品危害防制條例案件(共同販賣第三級毒品),經
臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第4388號分別判處有期徒刑
2年6月、2年6月、2年8月,並定應執行有期徒刑3年6月,被告上訴最
高法院後經駁回上訴確定,103年4月23日因縮刑假釋出監,104年1
月27日假釋期滿未經撤銷而執行完畢
又因傷害案件,經台灣高雄地方法院106年度簡字第1075號判處有期
徒刑3月確定,106年9月7日因易科罰金執行完畢,有臺灣高等法院
被告前案紀錄表1份在卷可查(院訴卷第331頁至第336頁),被告於
上述徒刑執行完畢後,5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪
,應依刑法第47條第1項之規定,論以累犯,復審酌被告犯本案前
已有上揭因違反毒品危害防制條例案件,經法院判決確定並執行
完畢,理應知悉毒品係屬違禁物,且危害國民身體健康及社會風
氣甚鉅,卻仍為本件轉讓毒品之犯行,顯示被告對刑罰之反應力
不佳,核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第
1項規定對被告加重最低本刑,即致生其所受之刑罰超過其所應
負擔罪責之情形,而爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑
五萬元,未婚,扶養60幾歲的父母等一切情狀,量處如主文所示之
刑,並諭知易科罰金之折算標準
(一)按毒品危害防制條例第2條第2項規定,毒品依其成癮性、濫用
性及對社會危害性分為四級,並就製造、運輸、販賣、意圖販賣
而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之
毒品等行為,分別定其處罰
惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品,特於同條例第11條之1明定
無正當理由,不得擅自持有
第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品,無正當理由而擅
自持有者,沒入銷燬之
從而,依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品,專指查獲施
用、持有第三、四級毒品而言
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」,係指犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物,
不包括毒品本身在內,是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品
之沒收依據
以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例,第三級毒品本身為其販賣
之標的,非屬供「販賣第三級毒品所用之物」
必係遂行販賣該毒品使用之物,始屬「供犯罪(犯第4條第3項之販
賣第三級毒品罪)所用之物」,其理至明
又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非
法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收,
並無特別規定,如其行為已構成犯罪,則該毒品即屬不受法律保
護之違禁物,應回歸刑法之適用,依刑法第38條第1項規定沒收之
(最高法院98年度臺上字第6117號判決要旨參照)
查扣案之毒品(驗餘淨重:0.417公克),經鑑定結果,檢出第三級
毒品K他命成分乙情,有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑
定書(警卷第31頁),核屬違禁物,應依刑法第38條第1項規定,不
問屬於犯罪行為人與否,宣告沒收
但上訴期間內或上訴中遇有必要情形,刑事訴訟法第317條第1項亦
有明定
一、公訴意旨另以:被告明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管之第三級毒品,並經行政院O生福利部明令公告列
為管制藥品,且非注射製劑,又無醫師開立處方,亦屬藥事法第
20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥,未經許可不得轉讓,竟
於107年10月11日某時,攜帶其所有之第三級毒品兼偽藥愷他命粉末
及菸捲,前往「天闊溫泉SPA會館」301號房找O信宏,即基於轉讓
第三級毒品兼偽藥之犯意,於同年月11日、12日,在該房間內,將
第三級毒品兼偽藥愷他命粉末及摻入香菸內之第三級毒品兼偽藥
愷他命,置放在房間桌上,無償提供予在該處之O漢倫、O懿芳等
人施用
因認被告此部分行為亦涉違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓
第三級毒品罪與藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪等罪嫌
又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條
第2項及第301條第1項分別定有明文
倘法院審理結果認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知,即無刑
事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」犯罪事實之存在
是以刑事訴訟法第308條前段規定,無罪判決書只須記載主文及理
由,而其理由之論敘,僅須與卷存證據資料相符,且與經驗法則
、論理法則無違即可,所用證據亦不以具有證據能力者為限,即
令不具證據能力之傳聞證據,亦非不得作為彈劾證據使用
故無罪之判決書,就傳聞證據是否例外具有證據能力,本無須於
理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照)
四、公訴意旨認被告因於前揭時、地轉讓第三級毒品愷他命予O漢
倫、O懿芳,無非係以其2人在警詢之證述及高雄市政府警察局仁
武分局毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股
份有限公司濫用藥物檢驗報告為主要論據
此外,經核全案卷證,復無其他證據足證被告有何轉讓第三級毒
品愷他命予O漢倫、O懿芳2人之犯行,此部分公訴意旨,容有未洽
,然此部分若成立犯罪,公訴意旨認與被告前揭經論罪科刑之犯
行間,具有想像競合犯之裁判上一罪關係,爰不另為無罪之諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文
判例
司法院大法官釋字第775號解釋
最高法院98年度臺上字第6117號判決要旨參照
最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照
名詞
法條競合 1 , 直接故意 1 , 假釋 1 , 傳聞證據 2 , 彈劾證據 1 , 想像競合 2
適用法條

毒品危害防制條例,第8條第3項,8,A

毒品危害防制條例,第2條第1項第3款,2,A

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A

藥事法,第83條第1項,83,罰則

藥事法,第83條第1項,83,罰則

管制藥品管理條例,第3條,3,總則

藥事法,第39條,39,藥物之查驗登記

藥事法,第22條第1項第2款,22,總則

藥事法,第20條第1項,20,總則

藥事法,第83條第1項,83,罰則

藥事法,第20條,20,總則

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   5

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   3

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

藥事法,第20條第1項,20,總則   2

毒品危害防制條例,第8條第3項,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項中段,18,A   2

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   2

藥事法,第39條,39,藥物之查驗登記   1

藥事法,第22條第1項第2款,22,總則   1

藥事法,第20條,20,總則   1

管制藥品管理條例,第3條,3,總則   1

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第1項第3款,2,A   1

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

毒品危害防制條例,第11條之1,11-1,A   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第317條第1項,317,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第308條前段,308,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1