高雄地方法院  20200107
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯
| 律師
主文
甲OO犯詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又犯詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
應執行有期徒刑捌月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
判決節錄
一、按,被告以外之人於司法警察(官)調查中所為之陳述,依
刑事訴訟法第159條第1項規定,係屬傳聞證據,原則上無證據能力
,惟如該陳述與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別
情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,依同法第159條之2規定,
始例外認為有證據能力
如該陳述與審判中並無不符時,因該陳述並不符合刑事訴訟法第
159條之2有關傳聞例外之規定,故不得作為認定本案犯罪事實有無
之證據
惟查,證人O家均於警詢中之陳述,核與審判中之陳述相符,依前
開說明,前揭警詢中之陳述,並無傳聞證據例外之情形,應無證
據能力,當以證人O家均於審判中之證述作為證據
二、次按,被告以外之人於偵查中O檢察官所為陳述,除顯有不可
信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文
偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄,或被告以外之人O檢察官
所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據
惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,
依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須具結
,而實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述,
原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信度極高
本件被告及辯護人均認證人O家均於偵查中之證述未經交互詰問,
無證據能力
然查,證人O家均於偵查中之陳述既經具結,並無證據證明顯有不
可信之情況,且於本院審理中到庭接受交互詰問,賦予被告詰問
之機會,依前開說明,應有證據能力
三、另按,被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定,然經當事人於審判程序同意作為證據
,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,
亦得為證據
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項
不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有
前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
查,本判決所引用之其餘證據(詳後引證據),其中各項言詞或
書面傳聞證據部分,縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他
規定之傳聞證據例外情形,業經本院審理時予以提示並告以要旨
,且各經檢察官、被告及辯護人表示意見,當事人已知上述證據
乃屬傳聞證據,已於準備程序中明示同意作為本案之證據使用(
見易字卷第42頁),復未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議
,本院審酌上開證據作成時之情況,並無違法取證或其他瑕疵,
認為以之作為證據為適當,而具有證據能力
一、訊據被告固坦承向告訴人陳稱投資日本進口汽車改裝零件、
外匯車乙事,告訴人於105年11月21日、同年12月27日分別匯款18萬元
、9萬5,000元至被告所指定之楊莉娟大眾銀行帳戶之事實,惟矢口
否認有何詐欺取財之犯行,辯稱:一開始我是自己投資汽車改裝
用品,把錢交給「O哥」,每個月「O哥」都有跟我結算投資獲利
,是告訴人主動詢問我在從事何投資,我才跟他說本件投資,告
訴人於105年11月間開始投資,第一次投資18萬元,12月初我打電話
給告訴人本來要將投資款及獲利共計23萬元匯給告訴人,但告訴人
詢問我本身有無將投資款及獲利取回,我說過年前還有一批進口
外匯車要進來,還要繼續投資,告訴人即表示要跟我一起投資,
但因告訴人還有2萬元車貸要繳,故我先匯款2萬元給告訴人,隔
2、3天告訴人詢問我繼續投資還要多少款項?我跟告訴人說除先
前23萬元外,還要投資7萬5,000元,故告訴人第二次匯款9萬5,000元(
含先前匯款2萬元補回)至前揭帳戶
(一)被告透過網路線上遊戲結識告訴人,得知告訴人對汽車改裝有
興趣,於105年11、12月間,在電話交談中向告訴人表示有在投資
日本進口汽車改裝零件(鋼圈及卡鉗,即煞車)、外匯車,確有
收受告訴人用以投資共計25萬5,000元(即18萬元、7萬5,000元),並
指示告訴人將前揭投資款項匯至楊莉娟之大眾銀行帳戶乙情,業
據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱(見警卷第8至10頁,
偵卷第96頁,易字卷第43頁),核與證人即告訴人O家均於偵查及本
院審理時之證述(見偵卷第47至51頁,易字卷第124至132頁)、證
人楊莉娟於警詢及偵查中證述將其所申辦之大眾銀行帳戶交由被
告使用之情節(見警卷第27至29頁,偵卷第97至98頁)均相符,並有
大眾銀行106年6月27日眾個通密發字第1060005354號函暨所附楊莉娟
之開戶資料及105年11月21日、同年12月27日之交易明細資料(見警卷
第57至59-1頁)、告訴人委由友人黃志鴻於105年11月21日、105年12月
27日匯款憑證(即郵政跨行匯款申請書翻拍照片,見警卷第61頁
)、大眾銀行106年11月21日眾個通密發字第1060009185號函暨所附自1
05年3月1日起至106年6月30日止帳戶交易明細(見偵卷第31至36頁)、
告訴人提出與被告通話錄音檔案及通話譯文(見偵卷第55至73頁
)、檢察官指揮檢察事務官製作之勘驗報告(見偵卷第111頁)等
件在卷可稽
(二)證人即告訴人O家均於偵查及本院審理時具結後證稱:被告從
事汽車改裝,有拿臉書社團改車的照片給我看,於105年11月間在電
話聊天中,被告跟我說他有投資日本進口改裝汽車零件,有管道
可以銷售,投資破百萬元,獲利不錯,有好幾個朋友要一起投資
從日本進貨櫃,以9萬元為單位,投資2筆共18萬元,一個月可獲
利5萬元,問我有無興趣投資,被告讓我有經濟狀況不錯的印象,
投資之前我有來高雄與被告見過一次面,曾向被告表示要去他開
的汽車裝改廠看,但被告一直說他沒空,也不願意帶其他投資人
出來見面
衡情,被告所謂投資金額,少則15萬元、多則60萬元,現金數目非
少,並非隨手可得,依一般人之經驗,款項出入均應有跡可循,
然被告辯稱投資「O哥」全係口頭約定、現金交易、投資標的有無
進口及獲利多少全聽信「O哥」云云,並無任何匯款紀錄、現金
提存之出入明細、收據等金流憑證或報關資料、進口貨物照片、
投資金額結算相關收支明細單據等書面可證,被告O以本院無從查
證之情節置辯,所辯與「幽靈抗辯」無異,其辯解之真實性如何
,因無從檢驗而難以遽信,在無積極證據足資佐證下,難認係有
效之抗辯
3.綜核上情,苟被告確有投資日本進口改裝汽車零件、外匯車等情
,何以至今未曾提出投資相關資料,亦未將其所稱投資「O哥」
之金額結算相關收支明細單據或報關資料、進口貨物照片等證據
提出,亦未能提供其所稱「O哥」之真實姓名、年籍資料供查證,
倘若被告確有投資日本進口改裝汽車零件、外匯車,豈會在「O哥
」之真實姓名、年籍資料均不知悉之情形下,將自己及告訴人之
投資款項全數交付,甚至在「O哥」尚未交付告訴人第一次投資
獲利時,即向告訴人表示前次投資已有結果並邀約告訴人繼續投
資,足見「O哥」顯係被告事後臨訟杜撰之「幽靈抗辯」,企圖將
責任推予不詳之人,實為詐取告訴人款項之意圖,至為灼然,益
徵被告上開所辯應係推諉卸責之詞,礙難憑採
(一)核被告所為,均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪(共2罪)
又,被告先後2次詐欺取財犯行,犯罪時間有別,施行詐術之內容
不同,顯係出於各別犯意為之者,應予分論併罰
(二)被告前因公共危險案件,經本院以105年度交簡字第527號判決判
處有期徒刑2月,併科罰金5,000元確定,並於105年7月25日易科罰金
執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考,其於受有
期徒刑執行完畢後,5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪,俱
為累犯
惟依司法院釋字第775號解釋意旨所示,法院應區分行為人所犯情
節,裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑,以避免因一
律適用累犯加重規定,致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪
責,其人身自由因此遭受過苛之侵害,而不符憲法罪刑相當原則
本院審酌被告歷經前案追訴、處罰後,竟不思悔改,猶仍為本件
2次詐欺取財犯行,足見其對刑罰之反應力薄弱,惡性非輕,是本
院衡酌其主觀惡性及犯罪罪質,認有依刑法第47條第1項之規定加
重其刑之必要,爰依該規定加重其刑
三、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告不思以正當途徑獲取財
物,知悉告訴人對汽車改裝有興趣,竟利用其本身從事汽車改裝
,以有管道可以投資日本進口改裝汽車零件、外匯車,且已投資
破百萬元,獲利甚佳為由,誘使告訴人出錢投資,致告訴人信以
為真,分別投資18萬元、7萬5,000元予被告,而被告詐得款項後,未
將該款項投資日本進口改裝汽車零件、外匯車,不僅造成告訴人
財物之損失,亦有害交易秩序安全之維護,所為實應非難
再者,被告犯後否認犯行,飾詞猶辯,企圖將責任推予不詳之人
,雖於本院審理中與告訴人調解成立,願意以金錢賠償告訴人損
害,此有調解筆錄(見易字卷第83至84頁)在卷足憑,惟被告迄今
僅賠償告訴人5萬元(見易字卷第123、126頁),犯後態度非佳,兼
衡其於本院審理時自陳高職畢業、從事焊接工作、每月收入約3
萬5,000元、未婚、無子女之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀
,分別量處如主文所示之刑,並諭知如主文所示易科罰金之折算
標準,並定其應執行刑及諭知易科罰金折算標準,以資警惕
(一)按,犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵
,刑法第38條之1第5項定有明文
反之,若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害,
但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益,尚超過
其賠償被害人之金額者,法院為貫徹前揭新修正刑法之理念(即
任何人O不能坐享或保有犯罪所得或所生利益),仍非不得就其犯
罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收,
並非犯罪行為人一與被害人成立民事上和解及履行完畢,即不問
犯罪所得是否全數實際發還被害人,一律不予宣告沒收或追徵(
最高法院106年度台上字第788號、106年度台上字第261號判決意旨參
照)
(二)查,被告所為上開2次詐欺取財犯行之犯罪所得分別為18萬元、
7萬5,000元,揆諸前揭說明,被告與告訴人於本院審理中就被訴詐
欺金額達成和解且賠償其部分損害,法院判決時仍應針對尚未實
際發還告訴人之犯罪所得部分諭知沒收,是故,被告第一次詐欺
取財犯行之犯罪所得18萬元,扣除已實際發還告訴人5萬元,該次
犯罪所得仍有13萬元尚未清償,第二次詐欺取財犯行之犯罪所得
7萬5,000元,尚未清償,各應依刑法第38條之1第1項規定,於被告所
犯各罪項下,分別宣告沒收,因上開犯罪所得均未據扣案,是併
依刑法第38條之1第3項規定,諭知於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時,追徵其價額
(三)上開多數宣告沒收之物,依刑法第40條之2第1項之規定,併執
行之
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,刑法第339條第1項、
第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1
第1項、第3項、第40條之2第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
判例
司法院釋字第775號解釋
最高法院106年度台上字第788號、106年度台上字第261號判決意旨參照
名詞
分論併罰 1 , 傳聞證據 4 , 詰問 2 , 幽靈抗辯 2
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第41條第8項,41,總則,易刑

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收

引用法條

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   2

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第41條第8項,41,總則,易刑   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   1