桃園地方法院  20191203
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第336條第2項,侵占罪 | 刑法第51條第5項,數罪併罰
| 律師
主文
甲OO犯業務侵占罪,處有期徒刑捌月
又犯業務侵占罪,處有期徒刑拾月
應執行有期徒刑壹年肆月
判決節錄
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文
查證人即告訴人岳昌宏及證人即告訴人美的適公司之代表人O孟宏
各於警詢時所為之陳述,均係屬被告以外之人於審判外之陳述,
被告甲OO之辯護人於本院準備程序中既爭執證人岳昌宏及O孟宏各
於警詢所為陳述之證據能力,且證人岳昌宏、O孟宏各於警詢中所
為之陳述,亦查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得例外作為
證據之例外情形,自應認證人岳昌宏及O孟宏各於警詢中之陳述,
均無證據能力
二、次按,被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有
不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明
文
三、再按刑事訴訟法第159條之4第2款規定:「除顯有不可信之情況
外,從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書
、證明文書,亦得為證據
從而法院僅在被告主張並釋明有「顯不可信之情況」時,始應就
有無該例外情形,為調查審認(最高法院101年度台上字第3581號刑
事判決意旨可資參照)
另上開合作開店契約書中亦明載:合作店(指家福藥局)之O品、
機器設備、營業收入等皆屬甲方即美的適公司所有之財產,乙方
(指岳昌宏)僅為代管性質而不具任何處分或授權之權,甲方按
合作店每月銷售O品之毛利額,依固定計算方式提撥經營委託金予
乙方,有上開合作經營契約書及合作開契約書各1份附卷可參(
見偵字19750號卷第7頁反面至第8頁所示上開合作經營契約書第3、4
、5條約定、第12、13頁所示上開合作開店契約書第13條第2款、第1
6條第1款約定)
又證人即美的適公司人員O淑敏於本院審理中亦結證稱:上開合作
開店契約書第13條第2款所載有關O品及營業收入均屬甲方即美的適
公司所有之財產,乙方僅為代管性質之約定,在簽約時我們也有
向被告做過說明,我們會針對該契約逐條逐項做重點說明,再請
被告自己看,而針對上開家福藥局帳戶內之款項,依約定是由美
的適公司的會計在管理,當初開該帳戶時是由美的適公司會計O
菁蕙帶被告去的,開完戶當天被告將該帳戶之印鑑及存摺交給會
計,若被告無授權給會計,何以會將印鑑及存摺交給會計,當時
因藥局需有登記負責人,而登記負責人一定要是藥師,所以才以
「家福聯合藥局甲OO」之名義去開立該帳戶,並以該帳戶作為針對
健保署的健保給付及一般消費者以信用卡繳費時之銀行撥款帳戶
,被告並無權擅自提領上開家福藥局帳戶內之款項,因該帳戶內
之款項均屬美的適公司所有,不屬被告個人等語甚詳(見本院易
字卷卷一第137頁及其反面、第140頁及其反面)
證人O菁蕙及O淑敏針對家福藥局之現金收入、健保給付及銀行刷卡
消費所撥入上開家福藥局帳戶內之款項實均屬美的適公司所有此
節,既互核相符,且與前揭合作開店契約書第13條第2款之約定文
義全然相符,其等證述非但可信,更足採認為真
然查:(1)被告確知上開藥局現金營收係屬美的適公司所有,業經
本院認定如上,被告雖辯稱其因認美的適公司帳目不清且經請求
該公司對帳未果,方未將上開現金51,318元之營業收入匯至上開美
的適公司帳戶,然依卷內事證,並無從認被告所辯美的適公司有
帳目不清、或經其請求對帳未果之情為真,則被告此部分所辯,
除已難採信,更無阻卻其主觀上具不法侵占該筆現金犯意之認定
又被告於103年8月5日既已遂行侵占該筆現金營收之舉,縱被告嗣於
103年8月18日確有將該等營收匯入上開美的適公司帳戶,有存款憑
條1紙附卷可參(見偵字19750號卷第59頁),然侵占罪屬即成犯,
上開現金營收係遭被告於103年8月5日所侵占,既經本院認定如上
,被告就該現金款項之侵占犯行自斯時起即已成立,縱被告嗣後
確將有該筆款項匯回,仍無從阻卻其此部分侵占犯行之成立,故
被告此等所辯,亦不足採
」、「乙方未於前項對帳期間內對帳完畢者,視為同意並承認該
合作店往來帳之記載,不得再行異議或提出其他任何更改之請求
」此等約款,亦明載於上開合作開店契約書第20條第2、3項(見偵
字19750號卷第14頁)
則被告於偵查或本院審理中,徒以其因認藥師調劑O屬其所有,且
O福順診所藥費應交給醫師而不應由美的適公司受領為由,為免美
的適公司自上開家福藥局帳戶溢領款項,方變更該帳戶印鑑此等
所辯,已屬無稽
再者,倘被告確係為保全上開家福藥局帳戶內之款項,以供其與
美的適公司間對帳所用,其於變更該帳戶印鑑章,藉此保全該帳
戶款項使美的適公司無法再為提領後,理當循正當法律程序解決
彼此糾紛,焉有旋於變更印鑑章甫過2日之103年8月7日,即將帳戶
內屬美的適公司所有之1,161,174元款項中,幾占將近9成數額之1百萬
元,任憑己意逕予提領而為處分之理?基此除徵被告有關其之所
以變更上開家福藥局帳戶印鑑章之目的,係為保全帳戶款項,以
維護其與美的適公司對帳權益此等所辯,顯屬虛妄,更益足佐其
於變更上開帳戶印鑑章之際,已具藉此為己侵吞該帳戶內屬美的
適公司所有款項之意,至臻明確
另本契約(指上開合作開店契約)期滿、O止或解除時,乙方應無
條件將合作店包括O品、機器設備等物於良好、整齊、無損壞狀下
交還甲方,業為上開合作開店契約第13條第2項及第34條第1項第1
款明文所載
而上開合作開店契約第15條第5項及第6項已明文約定與被告共同合
作經營家福藥局之岳昌宏,應正確操作收銀機並紀錄O品銷售情形
,並應於美的適公司依訂貨之內容項目交付O品時負責點收,且
需依約定使用POS系統(偵字19750號卷第13、25頁)
惟系爭O品經本院偕同美的適公司人員於上開時間前往盤點之結果
,既已短少價值730,228元此等總價額非微之O品,倘被告自103年8月
25日起至本院上開前往盤點之日前之期間,未就系爭O品為任何販
售等處分之舉,實難想像系爭O品何以有未置於被告所O存之處而
憑空消失之理?又家福藥局於經美的適公司解除彼此合作契約後
,繼仍持續經營,自有持續對外出售店內藥品及O品之需,則系爭
O品前揭短少部分,係被告於前開期間為藥局之經營所逕為出售等
處分行為,亦堪認定
又被告既於前揭期間有販售處分系爭O品之舉,且被告於該期間內
本難預期特定消費者所欲前來購買之O品,究係系爭O品中之何物
,則被告於前開期間販售該等O品時,主觀上既明確認知系爭O品係
屬美的適公司所有而由其本於上開經營藥局業務所持有,竟仍應
消費者之需而予隨機出售處分,其於斯時顯具侵占系爭O品之主
觀犯意,亦臻明確而堪認定
一、核被告甲OO就上開事實欄一、(一)及(二)所示部分所為,
均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪
被告就上開事實欄一、(一)所示部分,係自103年8月1日起至同年
月15日之密接時間,從事侵占告訴人美的適公司所有之上開現金
收入及帳戶內款項之舉,從而侵害告訴人該期間之同一財產法益
,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念難以強行分開
,應認係基於同一犯意接續而為,故就被告該次行為,應論以接
續犯
若侵占罪,則以侵占自己持有他人之物為其特質,至其持有之原
因如何,可以不問,故就處理他人事務之持有物,以不法所有之
意思,據為己有,係屬侵占罪,而非背信罪(最高法院30年上字第
2633號判例意旨可資參照)
起訴書雖認被告就上開事實欄一、(一)有關變更上開家福藥局
帳戶,進而提領帳戶內款項部分,係犯刑法第342條第1項之背信罪
,然該等帳戶款項於被告變更印鑑後,仍屬被告依上開合作經營
關係下所持有進而據為己有,既經本院認定如上,則依前揭判例
意旨所示,被告此部分應成立業務侵占罪而非背信罪,惟因此部
分與起訴書所載之基本社會事實同一,復經檢察官、被告及其辯
護人就此部分行為是否成立業務侵占於本院審理中進行實質攻擊
、防禦,爰就此部分依法變更起訴法條
又被告所犯上開2次業務侵占罪,其犯意各別,行為互殊,應予分
論併罰
二、爰以行為人責任為基礎,審酌被告於身為家福藥局之經營者
,並依上開合作契約而於業務上持有屬告訴人美的適公司所有之
上開款項及O品,本應依約協力合作以為彼此牟利,詎其在並無明
確實證下,僅因片面認定美的適公司有溢領帳戶款項之念,即先
後各以上開方式侵占上揭款項、O品,所為無一足取,又被告犯後
矢口否認犯行,態度不佳,兼衡其於警詢中自陳大學畢業之智識
程度、家庭經濟狀況小康暨審酌本案遭被告侵占之款項及O品價
值甚鉅等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並定其應執行之
刑,以資懲儆
犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵,刑法
第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文
(最高法院108年度台上字第1955號、107年度台上字第1446號及、106年
度台上字第788號判決意旨可資參照)
則被告上開犯罪所得既經告訴人美的適公司循民事程序合法受償
而獲填補,依上開規定及說明,即不再對被告本案犯罪所得宣告
沒收,以免對之生有雙重剝奪之不利
二、又起訴書除上開本院所認遭被告侵占之O品外,雖另認有價值
341,706元之O品遭被告侵占,然此等價值341,706元價值之O品,係屬消
費者所購而寄庫於家福藥局以及前於102年12月間盤點無庫存所應
扣除之O品此情,除為被告及告訴人美的適公司於上開民事案件中
所均不爭執,復經上開民事確定判決確認無誤
三、起訴書就前揭被告被訴因背信而提領上開家福藥局帳戶2,010,
992元款項及業務侵占上開價值341,706元O品部分,既與上開起訴而經
本院論罪科刑之事實欄一、(一)及(二)部分所示犯行,具接
續之實質上一罪關係,爰就此等部分均不另為無罪之諭知,併此
敘明
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,刑法第33
6條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第5項,刑法施行法
第1條之1第1項、第2項前段,判決如主文
判例
最高法院101年度台上字第3581號刑事判決意旨可資參照
最高法院30年上字第2633號判例意旨可資參照
最高法院108年度台上字第1955號、107年度台上字第1446號及、106年度台上字第788號判決意旨可資參照
名詞
即成犯 1 , 接續犯 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

刑法,第336條第2項,336,侵占罪

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

引用法條

刑事訴訟法,第13條第2項,13,總則,法院之管轄   4

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

刑法,第336條第2項,336,侵占罪   2

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第342條第1項,342,詐欺背信及重利罪   1

刑事訴訟法,第5條,5,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第34條第1項第1款,34,總則,辯護人、輔佐人及代理人   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第20條第3項,20,總則,法院職員之迴避   1

刑事訴訟法,第20條,20,總則,法院職員之迴避   1

刑事訴訟法,第16條第1項,16,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第15條第6項,15,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第15條第5項,15,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4第2項,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   1