臺北地方法院  20191203
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO共同犯販賣第三級毒品未遂罪,處有期徒刑貳年
又犯販賣第三級毒品未遂罪,處有期徒刑貳年
應執行有期徒刑參年陸月
乙OO共同犯販賣第三級毒品未遂罪,處有期徒刑貳年
丙OO共同犯販賣第三級毒品未遂罪,處有期徒刑貳年
扣案如附表一編號1至20及附表二編號1至7所示之物均沒收
判決節錄
一、甲OO、丙OO及甯靖儀均知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞
甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、芬納西泮及硝甲西泮均屬毒品危害防
制條例第2條第3款所規定之第三級毒品,依法不得販賣,竟分別
為如下之行為:
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至第159條
之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言
詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文
經查,本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述(含書
面陳述),雖屬傳聞證據,惟被告甲OO、丙OO及甯靖儀等3人及其等
之辯護人於準備程序中就證據能力均表示不爭執證據能力等語(
見本院107年度訴字第877號卷,以下簡稱本院卷,第109至110頁、第
161頁),且檢察官、被告等3人及其等之辯護人迄至言詞辯論終
結亦未就證據能力聲明異議,本院審酌此等證據資料製作時之情
況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證
據應屬適當,故揆諸前開規定,爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定
,認前揭證據資料均例外有證據能力
二、另本院以下所引用之非供述證據,均與本件事實具有自然關
聯性,且核屬書證、物證性質,又查無事證足認有違背法定程序
或經偽造、變造所取得等證據排除之情事,復經本院依刑事訴訟
法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序,況公訴人、被告
等3人及其等之辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執,是堪認均
具有證據能力
另被告丙OO、甯靖儀則就事實欄一、(一)所示客觀犯行亦坦承不諱
,然被告丙OO、甯靖儀均辯稱:伊僅有幫助甲OO的意思,並沒有共
同正犯之意思,應僅構成幫助犯等語(見本院卷第271頁)
(二)、至被告丙OO、乙OO雖均辯稱其2人屬幫助犯等語已如前所述,
然O:1.就被告丙OO、乙OO2人應係基於為自己犯罪之意思而為如事
實欄一、(一)所示犯行此節,業據證人甲OO於107年8月1日警詢中證
稱:伊販賣含有第三級毒品之咖啡包有時候是伊自己去送交付,
有時是透過丙OO、乙OO,伊會把兜售第三級毒品的廣告以通訊軟體
微信傳給朋友,朋友再傳給他們的朋友,他們再跟O相約交易
另於販賣上開咖啡包後,被告甲OO亦會將販賣上開咖啡包之報酬,
以現金或免費提供第三級毒品之方式給付予被告丙OO、乙OO兩人
,則被告乙OO、丙OO自係為圖賺取對價及施用第三級毒品而參與本
案犯行,更遑論販賣第三級毒品犯行係眾所周知之重罪,倘無利
益被告丙OO、乙OO焉有提供其住處並參與分裝之理,由此足見被告
丙OO、乙OO應係基於為自己犯罪之意思而參與如事實欄一、(一)所
示犯行,自應屬共同正犯
然查,被告乙OO於107年6月26日警詢中自承:伊提供租屋處供甲OO將
第三級毒品分裝成為咖啡包是因為甲OO東西都已經帶來了,伊不
好意思拒絕,且甲OO都會免費提供伊抽K菸,伊有因此獲得無條件
施用毒品的對價
另被告乙OO就金錢對價部分更於同次警詢中陳稱:「(警察問:你
及丙OO協助甲OO製造、分裝、販賣摻有第二級毒品卡西酮咖啡包
或第三級毒品K他命是否有獲得金錢或相對代價?)被告乙OO答:
因為我有欠甲OO新台幣600元至1,000元,甲OO將毒品製造及分裝的東
西直接帶到我的租屋處,我來不及拒絕他,所以他告訴我,只要
我借他場地,我欠他的錢就用來補貼電費不用還他」等語(見偵
15014卷第265頁),是被告乙OO於上開警詢中亦坦誠有以抵債之方式
獲得本案之金錢對價,是縱證人甲OO就部分細節於偵查及審理中
略有不符,然輔以被告乙OO之上開自白,已足認定被告乙OO應係貪
圖金錢獲利及免費施用毒品之利益,始為如事實欄一、(一)所示
犯行,是被告於本院審理中翻異前詞,改稱:伊自同案被告甲OO處
取得第
本件被告乙OO既係貪圖上開利益而參與本案如事實欄一、(一)所示
之犯行,自屬共同正犯無誤,被告乙OO之辯護人以前詞為被告乙
OO辯護應不足採信
3.被告丙OO雖辯稱:伊沒有自甲OO處取得第三級毒品施用,伊是因
為與甲OO是朋友所以才幫忙分裝等語(見本院卷第157頁),另被告
丙OO之辯護人則以:就被告丙OO屬共同正犯此部分,僅有同案共
犯甲OO之證述,而共同正犯之單一指訴不得作為唯一證據,且證人
甲OO於偵查及審理中之證述前後不一,其內容應不足採等語(見
本院卷第296頁)
本件被告甲OO以價購入如事實欄所示第三級毒品,參諸該毒品取得
不易、量少價昂,苟無利潤可圖,持有第三級毒品者實無輕易將
之任意於無獲利之情況下轉讓他人之理,且販賣第三級毒品之行
為,事涉重典,被告殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將之以原來
取得之價、量讓予他人
行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有之目
的,抑或初非以營利之目的而持有,嗣變更犯意,意圖販賣繼續
持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當,且與販賣罪有法
條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意圖販賣而持有僅不另論罪
而已,並非不處罰
此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品,其持有之低度行為均為販賣
之高度行為所吸收,不另論罪,為實務上確信之見解,意圖販賣
而持有毒品罪,基本行為仍係持有,意圖販賣為加重要件,與販
賣罪競合時,難認應排除上開法條競合之適用(最高法院101年度
第10次刑事庭會議
(二)、是核被告3人如事實欄一、(一)所為,均係犯毒品危害防制條
例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪
另核被告甲OO如事實欄一、(二)所為,亦係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪
起訴書意旨雖認被告甲OO就事實欄一、(二)部分係犯毒品危害防制
條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品,惟查被告甲OO於偵查
中自承於107年6月22日透過微信傳送兜售含第三級毒品之咖啡包,
且依扣案之被告甲OO行動電話微信訊息顯示,其與使用少年甲○
○行動電話之人已達成當面交易之協議,足見被告已著手於販賣
第三級毒品之行為,僅因尚無證據顯示被告甲OO已完成交易,是
自應論以販賣第三級毒品未遂罪,然此部分業經公訴檢察官於本
院審理中更正起訴法條為毒品危害防制條例第4條第6項、第3項(
見本院卷第270頁),且經本院給予被告甲OO充分辯論之機會,對被
告甲OO之訴訟防禦權並無影響,自無庸變更起訴法條,本院亦應
以公訴檢察官更正後之法條進行審理,附此敘明
(三)、按以自己共同犯罪之意思,參與實施犯罪構成要件以外之行
為,或以自己共同犯罪之意思,事先同謀,而由其中一部分人實
施犯罪之行為者,均為共同正犯,司法院大法官釋字第109號解釋
意旨可資參照
查被告丙OO、乙OO雖均辯稱其等所為應屬幫助犯,然被告丙OO、乙
OO2人顯係因貪圖免費施用第三級毒品及可分得金錢報酬之意思而
參與如事實欄一、(一)所示犯行,是被告丙OO、乙OO上開所為應屬
以自己共同犯罪之意思,參與實施犯罪構成要件以外之行為,揆
諸上開司法院大法官解釋之意旨,自應與論以共同正犯
被告甲OO、丙OO、乙OO間就事實欄一、(一)所示之犯行,有犯意聯絡
、行為分擔,應論以共同正犯
被告甲OO就事實欄一、(一)及一、(二)所犯2次販賣第三級毒品未遂
罪間,犯意個別、行為互殊,應分論併罰之
(四)、減輕事由:1.按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自
白者,減輕其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文
本院卷第103至111頁、第269至297頁),另被告丙OO、乙OO於偵查及本
院審理中中亦坦承有如事實欄一、(一)協助分裝第三級毒品製成
咖啡包之客觀事實,僅就法律適用部分爭執應構成幫助犯,是堪
認被告丙OO、乙OO就事實欄一、(一)所示犯行之主要部分均以坦承
犯罪,則被告甲OO就事實欄一、(一)及一、
未遂犯之處罰,以有特別規定者為限,並得按既遂犯之刑減輕之
,刑法第25條第1、2項定有明文
3.按有二種以上刑之加重或減輕者,遞加或遞減之,刑法第70條定
有明文
查本件被告3人就如事實欄所示之犯行,均同時具有毒品危害防制
條例第17條第2項及刑法第25條第2項前段之減輕事由,應依上開規
定遞減之
4.被告甲OO之辯護人雖以:被告於偵審中坦承犯行,且本件販賣未
遂並無賺得價差,被告已深自檢討反省,犯後態度良好,客觀上
尚有可憫恕之處,請鈞院依刑法第59條之規定減輕其刑等語(見
本院卷第115至116頁)
惟按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量
減輕其刑,刑法第59條固定有明文
經查,被告所涉販賣第三級毒品罪,所為不僅危害國民健康,影
響社會風氣,係助長毒品流通之嚴重不法行為,客觀上實未見被
告就前開犯行有何犯罪之特殊原因與環境,其情節並無顯可憫恕
之處
且被告甲OO所犯如事實欄一、(一)及一、(二)所示販賣第三級毒品
犯行,均已適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項
之規定予以減輕其刑,其最低度刑已大幅降低,均無情輕法重之
憾,足使被告甲OO接受適當之刑罰制裁,是被告甲OO就本案販賣第
三級毒品等犯行,均無何科以最低刑度仍有情輕法重,顯可憫恕
之情形,自不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑
5.又按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定,係不分情節,基於累
犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加重最
低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所
受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過苛
之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制,不符
憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原則
於修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應
依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑(司法院釋字第775號解釋
意旨參照)
又法院裁量是否加重最低本刑,應具體審酌前案(故意或過失)
徒刑之執行完畢情形(有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服
社會勞動而視為執行完畢)、5年以內(5年之初期、中期、末期)
、再犯後罪(是否同一罪質、重罪或輕罪)等,綜合判斷累犯個
案有無因加重本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之
情形(司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及O炯燉大法官協同
意見書意旨可參)
經查被告甲OO雖前於101年間因不能安全駕駛罪,經本院以101年度店
交簡字第88號判決處有期徒刑3月確定
另於101年間因恐嚇取財罪,經臺灣高等法院判決處有期徒刑6月,
嗣上開3罪經臺灣高等法院以102年度聲字第2241號裁定定應執行刑
1年,嗣於105年11月10日執行完畢,此有臺灣高等法院被告前案紀錄
表為證(見本院卷第312至315頁),然被告甲OO先前構成累犯之案
件,並非與毒品相關之犯行,且與本案罪質完全不同,是本案被
告甲OO所犯之犯行,自無從以被告於前揭宣告刑執行完畢5年內再
犯本案,即認其對刑罰反應力低落,本院審酌前情,認本案被告
甲OO應無庸依刑法第47條第1項規定加重其刑
(五)、爰以行為人之責任為基礎,爰審酌被告等3人明知第三級毒
品對人體均具成癮性,且屬違禁物,竟無視法令,仍販賣上開毒
品,助長社會上施用毒品之不良風氣,影響社會治安,所為實非
可取
惟念及被告等於本院審理中就上開犯罪事實均坦承不諱,足見其
等尚非全無悔意,犯後態度尚可,兼衡被告等3人所自陳之智識程
度及家庭生活經濟狀況等一切情狀,參與犯罪情節之輕重、角色
地位暨其等之犯罪動機、目的、手段等一切情狀,分別量處如主
文所示之刑,復就被告甲OO所處之刑定其應執行之刑
又被告乙OO、丙OO雖均陳稱:伊因一時失慮致罹刑典,且年紀尚輕
,經此教訓後應無再犯之虞,請鈞院賜予緩刑之諭知等語(見本
院卷第301、309頁),然查被告乙OO、丙OO2人於審理中就共同販賣
第三級毒品之犯行並未坦承犯行,甚且被告乙OO於審理中就其犯案
之對價一再翻異前詞,改稱沒有因本案犯行獲得任何毒品及對價
,足見被告2人並非真誠悔改,仍有飾詞卸責,以求取較輕刑責
之舉,況被告2人分裝之毒品數量非少,此觀扣案之咖啡包數量甚
多即可得而知,難認被告2人無再犯之虞而以暫不執行宣告刑為適
當,本院認不宜宣告緩刑
(一)、扣案如附表一編號1至7所示咖啡包及藥錠,經鑑定均含有第
三級毒品成分(如附表一編號1至7備註欄所示),有內政部警政
署刑事警察局鑑定書在卷可參(見偵15014卷第469至472頁),為違禁
物,爰依刑法第38條第1項規定沒收之
至扣案如附表一編號8至20所示之物,均係供分裝上開第三級毒品
製成咖啡包或與毒品買家聯繫所用之物,此情業據被告3人供述明
確(見本院卷第292至293頁),不問屬於行為人與否,依照毒品危
害防制條例第19條第1項規定沒收之
(二)、扣案如附表二編號1至2所示咖啡包共34包,經鑑定均含有第
三級毒品成分(如附表一編號1至7備註欄所示),有內政部警政署
刑事警察局鑑定書在卷可參(見偵15717卷第557至558頁),為違禁
物,爰依刑法第38條第1項規定沒收之
另扣案如附表二編號3至7所示之物,均係供分裝咖啡包、O裝第三
級毒品原料或與買家聯繫所用之物,此情業據被告甲OO供述明確(
見本院卷第290至291頁),不問屬於行為人與否,依照毒品危害防
制條例第19條第1項規定沒收之
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第
28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項,判決如主文
減輕
刑法,第25條第2項前段,25,總則,未遂犯
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
司法院大法官釋字第109號解釋
司法院釋字第775號解釋意旨參照
司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參
名詞
傳聞證據 1 , 非供述證據 1 , 法條競合 2 , 低度行為 1 , 分論併罰 1 , 供述證據 1 , 幫助犯 4 , 共同正犯 7 , 自白 2 , 不另論罪 2 , 高度行為 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   4

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   4

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   4

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   4

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   3

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   3

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   3

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第5條第3項,5,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第3項,2,A   1

毒品危害防制條例,第159條第1項,159,A   1

毒品危害防制條例,第159條之4,159-4,A   1

毒品危害防制條例,第159條之1,159-1,A   1

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法,第70條,70,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第25條第2項前段,25,總則,未遂犯   1

刑法,第25條,25,總則,未遂犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第165條,165,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1