高等法院高雄分院  20191203
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第56條,數罪併罰
主文
原判決撤銷
甲OO共同連續犯詐欺取財罪,處有期徒刑參年貳月,未扣案犯罪所得新臺幣捌拾萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同連續犯詐欺取財罪,處有期徒刑肆年伍月
玫瑰藤攝影禮服股份有限公司因甲OO,乙OO之違法行為而取得之未扣案犯罪所得共計新臺幣參仟捌佰陸拾柒萬伍仟陸佰肆拾陸元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
天承事業開發股份有限公司因甲OO,乙OO之違法行為而取得之未扣案犯罪所得共計新臺幣壹佰玖拾柒萬伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原審判決
原審主文
甲OO共同連續犯詐欺取財罪,處有期徒刑參年,未扣案犯罪所得新臺幣捌拾萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同連續犯詐欺取財罪,處有期徒刑肆年
玫瑰藤攝影禮服股份有限公司因甲OO,乙OO之違法行為而取得之未扣案犯罪所得共計新臺幣參仟捌佰陸拾柒萬伍仟陸佰肆拾陸元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
天承事業開發股份有限公司因甲OO,乙OO之違法行為而取得之未扣案犯罪所得共計新臺幣壹佰玖拾柒萬伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  檢察官 , 甲O O , 乙O O
上訴理由
(一)前揭事實,業據上訴人即被告甲OO、乙OO於原審準備程序及審
理時均坦承不諱(見原審卷一第56頁、第98頁反面至第99頁),被
告甲OO於本院準備程序及第一次審理時亦均認罪(見本院卷第152頁
、第249頁),被告乙OO於刑事上訴理由狀亦表明認罪之意旨(見
本院卷第21頁至23頁刑事上訴理由狀),復有如附表一編號1至16「
證據出處」該欄所列證據在卷可佐,足徵被告甲OO、乙OO上開自
白與事實相符,堪以採信
被告2人上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當為無理由
檢察官上訴意旨執上開情詞,指摘原判決量刑過輕不當,為有理
由,自應由本院將原判決撤銷改判,爰審酌被告2人明知玫瑰藤公
司及天承公司已陷於財務危機,卻未思以正途O決其財務危機,竟
以如附表一編號1至16所示之方式,向如附表一編號1至16所示之被
害人鼓吹投資,自如附表一編號1至16所示之被害人處獲取如附表
一編號1至16所示之款項,而使彼等受有財產上之損害非微
本案經檢察官張貽琮提起公訴,檢察官鄭舒倪提起上訴,檢察官
李啟明到庭執行職務
判決節錄
原判決撤銷
甲OO共同連續犯詐欺取財罪,處有期徒刑參年貳月,未扣案犯罪所
得新臺幣捌拾萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時,追徵其價額
乙OO共同連續犯詐欺取財罪,處有期徒刑肆年伍月
一、按不起訴處分已確定者,非有發現新事實或新證據,不得對
於同一案件再行起訴,刑事訴訟法第260條第1款雖有明文
然所謂「新事實、新證據」,只須為不起訴處分以前未經發現,
且足認被告有犯罪嫌疑者已足,並不以確能證明犯罪為必要,既
經檢察官就其發現者據以提起公訴,法院即應予以受理,為實體
上之裁判(最高法院23年上字第1754號判例、44年台上字第467號判例
參照)
從而,依刑事訴訟法第260條第1款規定,本件自無起訴不合程序之
情形,本院自得加以審理,應先敘明
二、證據能力:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,屬
傳聞證據,原則上不得作為證據
惟按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為
證據,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分,均已依法踐行調查證據程
序,且檢察官、被告於本院審理時,均明示同意有證據能力(見
本院卷第158頁),基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權,及證
據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念,本院審酌該等證據作成
時情況,並無違法取證之瑕疵,且無顯不可信之情形,以之作為
證據應屬適當,自均有證據能力
(一)前揭事實,業據上訴人即被告甲OO、乙OO於原審準備程序及審
理時均坦承不諱(見原審卷一第56頁、第98頁反面至第99頁),被
告甲OO於本院準備程序及第一次審理時亦均認罪(見本院卷第152頁
、第249頁),被告乙OO於刑事上訴理由狀亦表明認罪之意旨(見
本院卷第21頁至23頁刑事上訴理由狀),復有如附表一編號1至16「
證據出處」該欄所列證據在卷可佐,足徵被告甲OO、乙OO上開自
白與事實相符,堪以採信
(一)新舊法比較:查刑法相關條文於94年2月2日修正,並於被告行
為後之95年7月1日施行,另刑法第339條第1項亦於103年6月18日修正公
布施行,同年月20日生效,依照修正後即現行刑法第2條第1項規
定:「行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法
律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律
」上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合,而貫徹法律禁止溯
及既往原則,係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準
據法,是刑法第2條本身雖經修正,但刑法第2條既屬適用法律之
準據法,本身尚無比較新舊法之問題,應一律適用裁判時即修正
後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律,先予敘明
按本次法律變更,比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競
合犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其
他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形,綜其全部
罪刑之結果而為比較,不得就新舊法個別項目割裂適用(最高法
院95年度第8次刑事庭會議決議參照)
茲就本案新舊法比較結果敘述如下:1.按刑法第28條原規定:「二
人以上共同『實施』犯罪之行為者,皆為共同正犯
」此條文亦於上述95年7月1日修正為:「二人以上共同『實行』犯
罪之行為者,皆為共同正犯
原「實施」之概念,包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為
,修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯
是新法共同正犯之範圍縮小,排除陰謀犯、預備犯之共同正犯
新舊法共同正犯之規定固有修正,但對本案被告甲OO、乙OO係基於
犯意聯絡,共同實行本件犯行而言,不論新法、舊法,均構成共
同正犯,不生新舊法比較之問題,應逕依修正後之刑法第28條之
規定,論以共同正犯
2.修正前刑法第33條第5款規定:「罰金:(銀元)1元以上」,而
銀元與新臺幣間之折算,依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條
例規定,以銀元1元折算新臺幣3元
修正後刑法第33條第5款則規定:「罰金:新臺幣1000元以上,以百
元計算之」,經比較修正前、後之規定,修正後刑法第33條第5款
所定罰金之最低數額較修正前提高,自以修正前刑法第33條第5款
規定有利於被告
3.被告行為後,刑法第56條連續犯之規定業經刪除,此刪除雖非犯
罪構成要件之變更,但顯已影響行為人刑罰之法律效果,自屬法
律有變更,比較新、舊法結果,依修正前刑法第56條規定,基於
概括犯意所觸犯同一罪名之數行為,在法律上評價為一罪,而修
正刪除刑法第56條之規定後,該數行為即依數罪併罰之規定分論併
罰,自仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條
論以連續犯
4.刑法第339條於103年6月18日修正公布,於同年月20日生效
修正前刑法第339條第1項原規定:「意圖為自己或第
」,依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定:「中華民國94
年1月7日刑法修正施行後,刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺
幣
」,則修正前之刑法第339條第1項所定罰金數額應提高為30倍,亦
即30000元
比較修正前、後之規定,修正後刑法第339條第1項將罰金金額提高
,顯然修正後刑法第339條第1項規定並非較有利於被告
5.經綜合比較上述新舊法規定之結果,仍以舊法有連續犯之規定,
且罰金刑之最低度額亦較新法為低,對被告甲OO、乙OO較為有利
,即應適用95年7月1日修正施行前刑法第33條第5款、第56條之規定
(二)論罪:1.核被告2人所為,均係犯103年6月18日修正前刑法第339條
第1項之詐欺取財罪
被告2人就如附表一所示之詐欺取財犯行,有犯意聯絡及行為分擔
,依刑法第28條論以共同正犯
2.被告2人就如附表一編號1至編號16所示犯行,應予適用95年7月1日
修正前刑法,其等所為上開多次詐欺取財犯行,時間緊接,且所
犯為構成要件相同之罪,顯係基於概括之犯意為之,為連續犯,
並依95年7月1日修正前刑法第56條之規定論以一罪,並加重其刑
惟查:被告2人於本院審理時翻異原審認罪之供詞,否認有詐欺之
犯行,犯後態度已與原審量刑時之狀態不同,且被告2人於案發後
未能誠實面對被害人O決問題,逃逸無蹤,於約10年後始通緝歸案
,現又未能提出和解方案來減輕被害人損失,犯後態度非佳
被告2人上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當為無理由
檢察官上訴意旨執上開情詞,指摘原判決量刑過輕不當,為有理
由,自應由本院將原判決撤銷改判,爰審酌被告2人明知玫瑰藤公
司及天承公司已陷於財務危機,卻未思以正途O決其財務危機,竟
以如附表一編號1至16所示之方式,向如附表一編號1至16所示之被
害人鼓吹投資,自如附表一編號1至16所示之被害人處獲取如附表
一編號1至16所示之款項,而使彼等受有財產上之損害非微
被告乙OO於自陳高工畢業之智識程度,目前擔任廚師兼早餐店工作
,月薪2萬多元之生活狀況,被告甲OO前無犯罪紀錄,素行尚可,
被告乙OO前於80年至82年間有妨害兵役條例、偽造文書、違反銀行
法之犯罪紀錄,素行非佳等一切情狀,各量處如主文所示之刑,
以示懲儆
刑法第339條之罪經宣告逾有期徒刑1年6月之刑者,不予減刑,中華
民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第3條第1項第15款分別定
有明文
被告2人就附表一所示之犯罪時間雖係在96年4月24日前,然被告2人
該部分宣告刑均已逾有期徒刑1年6月,揆諸上開規定,並無上開
減刑條例減刑規定之適用,附此敘明
(一)本件被告行為後,刑法關於沒收之規定業已修正,於105年7月
1日施行,又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法
律,刑法第2條第2項定有明文,是本件自應直接適用裁判時之沒
收相關規定
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額,刑法第38條之1第1項前段、第2項、第3項分別定有明文
第三人未為第1項聲請,法院認有必要時,應依職權裁定命該第三
人參與沒收程序,但該第三人O法院或檢察官陳明對沒收其財產不
提出異議者,不在此限
認不應沒收者,應諭知不予沒收之判決,前項判決,應記載其裁
判之主文、構成沒收之事實與理由,理由內應分別情形記載認定
事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據
不採納之理由及應適用之法律,第1項沒收應與本案同時判決,但
有必要時,得分別為之,刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第4
55條之26分別定有明文
(三)再按於二人以上共同實行犯罪之情形,固基於責任共同原則,
共同正犯應就全部犯罪結果負其責任,然於集團性犯罪,其各成
員有無不法所得,未必盡同,如因其組織分工,彼此間犯罪所得
分配懸殊,而若分配較少甚或未受分配之人,仍應就全部犯罪所
得負連帶沒收追繳之責,超過其個人所得之剝奪,無異代替其他
參與者承擔刑罰,違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相
當原則
故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵,應就各人所分得之數為之
倘共同正犯各成員內部間,對於不法利得分配明確時,應依各人
實際分配所得宣告沒收
若共同正犯成員對不法所得並無處分權限,與其他成員亦無事實
上共同處分權限者,自不予諭知沒收
如共同正犯各成員對於不法利得具有共同處分權限時,則仍應負
共同沒收之責(最高法院106年度台上字第1131號判決要旨參照)
經查,如附表一編號8所示之被害人O好花於95年1月3日將80萬元匯款
至被告甲OO之帳戶內,有郵政國內匯款執據1紙附卷可參(見警一
卷第68頁),卷內無其他證據足證被告乙OO就此部分之犯罪所得
有事實上之處分權,堪認如附表一編號6所示其中80萬元屬被告甲
OO之犯罪所得,雖未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項前段規定隨
同於被告甲OO所犯詐欺取財罪予以宣告沒收,並依同條第3項規定
,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
國內匯款申請書(見他一卷第19頁)、O僑銀行匯款委託書(見他
三卷第487頁)、台北富邦銀行匯款委託書(見他三卷第487頁、支
票存根4紙(見他三卷第488頁)、高雄市農會轉帳收入傳票2紙(見
警一卷第98頁)在卷可佐,第三人玫瑰藤公司無償獲得被告甲OO
、乙OO取得之前開犯罪所得共計3867萬5646元,玫瑰藤公司代表人即
本案被告甲OO業已表示就沒收程序無意見,不參與沒收程序(見
本院卷第159頁),是玫瑰藤公司上開犯罪所得雖未扣案,仍應依
刑法第38條之1第2項第2款、第1項前段規定宣告沒收,並依同條第
3項規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(五)關於第三人天承公司犯罪所得之沒收:經查,被告甲OO、乙OO
就如附表一編號7所示其中130萬元、65萬元、編號9所示其中2萬5000
元之詐欺所得款項共計197萬5000元,係歸由第三人天承公司所有,
有支票1紙(見他五卷第12頁反面)、高雄銀行94年11月10日、94年
10月6日入戶電匯匯款回條2紙(見警一卷第73頁)在卷可佐,第三
人天承公司無償獲得被告甲OO、乙OO取得之前開犯罪所得共計197萬
5000元,天承公司代表人即本案被告乙OO,就沒收程序表示無意見
,不參與沒收程序(見本院卷第159頁),是天承公司上開犯罪所
得雖未扣案,仍應依刑法第38條之1第2項第2款、第1項前段規定宣
告沒收,並依同條第3項規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行
沒收時,追徵其價額
據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,刑法第2條第1項前段、第28條、第56條(95年7月1日修正
前)、第339條第1項(103年6月18日修正施行前)、第38條之1第1項前
段、第2項第2款、第3項,刑法施行法第1條之1第1項,判決如主文
判例
最高法院23年上字第1754號判例、44年台上字第467號判例參照
最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照
最高法院106年度台上字第1131號判決要旨參照
名詞
評價為一罪 1 , 連續犯 6 , 自白 1 , 想像競合 1 , 結合犯 1 , 牽連犯 1 , 共同正犯 11 , 分論併罰 1 , 傳聞證據 2
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第56條,56,總則,數罪併罰

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第2項第2款,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

引用法條

刑法,第56條,56,總則,數罪併罰   7

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   7

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   5

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   5

刑法,第33條第5項,33,總則,刑   5

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   4

刑法,第38條之1第2項第2款,38-1,總則,沒收   3

刑法,第2條,2,總則,法例   3

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第339條,339,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

刑事訴訟法,第260條第1項,260,第一審,公訴,偵查   2

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法,第38條之1第2項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例   1

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   1

刑法,第1條,1,總則,法例   1

刑事訴訟法,第455條之26,455-26,沒收特別程序   1

刑事訴訟法,第455條之12第3項,455-12,沒收特別程序   1

刑事訴訟法,第455條之12第1項,455-12,沒收特別程序   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

九十六年罪犯減刑條例,第3條第1項第15款,3,A   1

九十六年罪犯減刑條例,第2條第1項,2,A   1