高等法院高雄分院  20191203
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條,詐欺背信及重利罪 | 銀行法第125條第1項,罰則 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第219條,偽造文書印文罪 | 刑法第210條,偽造文書印文罪 | 刑法第339條第1項,詐欺背信及重利罪 | 刑法第216條,偽造文書印文罪
| 律師
主文
原判決關於定執行刑部分撤銷
其他上訴駁回
戊○○所犯如附表所示捌罪「原審判決」欄所處之刑,應執行有期徒刑拾年陸月
戊○○共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑參年貳月
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟貳佰萬貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
戊○○共同犯修正前之詐欺取財罪,處有期徒刑貳年捌月
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟玖佰貳拾參萬參仟壹佰捌拾捌元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
戊○○共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰貳拾萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
戊○○共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年陸月
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰捌拾萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
戊○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑肆年
未扣案之犯罪所得新臺幣壹億貳仟肆佰參拾肆萬肆仟肆佰參拾捌元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
戊○○犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年捌月
未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰壹拾萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
戊○○共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑貳年肆月
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰參拾參萬貳仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
戊○○犯行使偽造O書罪,處有期徒刑柒月
未扣案偽造之「鼎宇建設股份有限公司」、「O調」印章各壹枚,以及偽造之「鼎宇建設股份有限公司」印文柒枚、「O調」印文參枚、「O調」署押壹枚,均沒收
原審判決
原審主文
甲OO共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑參年貳月
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟貳佰萬貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同犯修正前之詐欺取財罪,處有期徒刑貳年捌月
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟玖佰貳拾參萬參仟壹佰捌拾捌元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰貳拾萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年陸月
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰捌拾萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑肆年
未扣案之犯罪所得新臺幣壹億貳仟肆佰參拾肆萬肆仟肆佰參拾捌元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年捌月
未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰壹拾萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑貳年肆月
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰參拾參萬貳仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯行使偽造O書罪,處有期徒刑柒月
未扣案偽造之「鼎宇建設股份有限公司」、「張○」印章各壹枚,以及偽造之「鼎宇建設股份有限公司」印文柒枚、「張○」印文參枚、「張○」署押壹枚,均沒收
上訴人  :  檢察官
上訴理由
經核原判決此部分認事用法並無不合,量刑亦屬適當,檢察官循
告訴人等聲請上訴謂被告多次詐欺犯行可獨立區分非接續犯,應
分論併罰云云,惟查被告戊○○詐使告訴人等持續交付金錢,並
持續將未結清之投資款轉入其他投資項目,其將未結清之投資款
轉入其他投資項目,此已有接續性,仍應論以接續犯,其此部分
上訴為無理由,應予駁回
五、被告戊○○所犯8罪,共詐騙告訴人等達2億餘元,原審定執行
刑僅處8年4月,自嫌過輕,使告訴人等多人心中不平,此部分檢
察官循告訴人等聲請上訴指摘原判決此部分定執行刑過輕,為有
理由,原判決定執行刑部分自應予撤銷改判,並改定被告戊○○
所犯如附表所示8罪所處之刑,應執行有期徒刑10年6月
判決節錄
三、案經祐福工程行即O天才訴由臺灣橋頭地方法院檢察署(現更
名為臺灣橋頭地方檢察署,下同)檢察官偵查起訴,及O榮進、O
明木、O瑞烔、丙○○、丁○○、甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢
察署(現更名為臺灣高雄地方檢察署)檢察官呈請臺灣高等法院
高雄分院檢察署(現更名為臺灣高等檢察署高雄檢察分署)檢察
長核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴,及乙○○訴由
臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴
壹、證據能力部分:按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑
事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同
意作為證據,法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況,認為適
當者,得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有同法第159條第
1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為
有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
一、前揭事實,業據被告戊○○於原審及本院審理時認罪自白坦
承不諱(見原審106年度易字第345號卷二第125頁、第193頁、本院上
訴卷第275頁),且就附表一即原審106年度易字第345號案件(下稱
A案)、附表二即原審106年度易字第379號案件(下稱B案)、附表三
即原審107年度訴字第284號案件(下稱C案)、附表四即原審107年
度易字第308號案件(下稱D案)之詐欺取財犯罪事實,以及事實欄
至公訴意旨認被告尚涉犯偽造私O書之前階段罪嫌,則不另為無罪
之諭知如後述
(六)另被告於原審自白犯罪前,固迭以:菘聯公司是確實存在
的,負責人為「O國揚」,「O國揚」於103年間過世後,由其弟「O
國才(別名O昭國)」接手經營,而伊在菘聯公司係擔任執行長,
負責鋼鐵進口、報關、買賣等事宜,且伊O告訴人所述之不同投資
案,都與菘聯公司有關,也都屬實,我收錢後也有確實轉交給「
O國揚」「O國才」進行投資,僅係後來被「O國才」捲款潛逃,才
無法履行投資款項云云,藉此否認有何詐欺取財之犯行
綜上所述,因被告戊○○於原審及本院審理時對上揭犯罪事實已
認罪自白,核與告訴人O天才、O榮進、O明木、O瑞烔、丙○○、丁
○○、甲○○等人指訴被騙受害情節相符,並有各該犯行之前述
文件資料可資佐證,足見被告之任意性自白核與事實相符,事證
明確,其犯行已堪以認定
二、新舊法比較:按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,
但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,
刑法第2條第1項定有明文
經查,被告O告訴人O榮進O以如附表二編號1至6所示之詐術,並使告
訴人O榮進陷於錯誤因此交付財物後,刑法第339條第1項已於103年
6月18日修正公布,同年月20日施行,而修正前刑法第339條第1項規
定:「意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第
三人之物交付者,處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以
下罰金
修正後則規定:「意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人
將本人或第三人之物交付者,處5年以下有期徒刑、拘役或科或併
科50萬元以下罰金」,觀之上開修正後之條文,已將舊法之罰金
刑刑度方面提高至50萬元,顯然較不利於被告,故比較新舊法之結
果,本案被告O告訴人O榮進詐欺取財部分,自應適用行為時即修
正前刑法第339條第1項之規定
至被告O附表二編號8之告訴人O明木、附表三編號1至11之告訴人丙
○○、丁○○、附表三編號12至14之告訴人乙○○、附表四之告訴
人甲○○詐取財物部分,雖其各次施用詐術或收受款項之行為,
有部分存在於103年6月20日新法修正施行前,惟連續、接續或繼續
犯之行為過程中,遇有刑罰之法律變更時,其一部行為涉及舊法
,一部行為涉及新法,仍應依最後行為時之法律處斷,不發生新
舊法比較適用問題,最高法院著有96年台上字第2162號、第4909號判
決意旨可供參照
是以,被告O告訴人O明木、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○詐取
財物部分,經審認結果,既認各應論以接續犯之一罪(詳後述)
,且被告O告訴人O明木、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○施用
詐術或渠等交付財物之時間,均有發生在新法修正施行後之情形
,自均以最後行為時之法律,即修正後之刑法第339條處斷,而無
庸比較新舊法,附此敘明
(一)就事實欄一之附表一部分(即告訴人O天才部分),因被告O告
訴人O天才施用詐術及收取財物之時間,均係在刑法第339條第1項
於103年6月20日修正施行以後,故核被告戊○○此部分所為,係犯
修正後即現行刑法第339條第1項之詐欺取財罪
又被告就此部分犯行,雖先後有與告訴人O天才簽定不同契約,並
約定不同投資金額與回收O潤,然因被告就附表一編號1及編號2部
分之數行為,施用詐術之手法相同,且依一般社會健全觀念判斷
,告訴人O天才在短期內考量投資之條件、信賴基礎及獲利,亦無
任何相異之處,復係侵害同一告訴人之財產法益,是在刑法評價
上,自以數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較
為合理,應論以接續犯之一罪
另被告就此部分犯行,與O禹炘有犯意聯絡及行為分擔,應依刑法
第28條規定,論以共同正犯
(二)就事實欄一之附表二編號1至6部分(即告訴人O榮進部分),因
被告戊○○O告訴人O榮進施用詐術及收取財物之時間,均係在刑
法第339條第1項於103年6月20日修正施行以前,故核被告戊○○此部
分所為,係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪
又被告就附表二編號1至6部分,雖係自102年9月起,陸續以不同事
由,包含投資「O軍引擎標案」「鋼鐵材料轉售案」「O軍油漆標案
」「購買預售屋紅單」等名目,使告訴人O榮進陷於錯誤,而各
別答應投資,然依告訴人O榮進於原審審理時證稱:當初我公司需
要用錢,被告也知道,而我跟被告很熟,還收被告兒子作乾兒子
,我相信被告不會騙我,基於這些原因,所以被告跟我說有投資
案時,我就會多少投資,而所有投資案,相信被告的原因O是相同
的等語觀察(見B案易字卷二第280至281頁),足認被告於案發之
始,係已知悉告訴人O榮進缺錢,更瞭解告訴人O榮進對其有高度信
賴之基礎,則附表二編號1至6之詐欺取財行為,詐騙之理由雖有
不同,然與告訴人O榮進短期投資高度報酬之需求既均相關,且告
訴人O榮進考量投資之條件、信賴基礎及獲利,業無任何相異之
處,復係侵害同一告訴人之財產法益,則合為包括之一行為予以
評價,顯然較符合刑法公平原則,應論以接續犯之一罪
又被告戊○○就此部分犯行,與O禹炘有犯意聯絡及行為分擔,應
依刑法第28條規定,論以共同正犯
(三)就事實欄一之附表二編號7部分(即告訴人O瑞烔部分),因被
告O告訴人O瑞烔施用詐術及收取財物之時間,均係在刑法第339條
第1項於103年6月20日修正施行以後,故核被告戊○○此部分所為,
係犯修正後即現行刑法第339條第1項之詐欺取財罪
另被告就此部分犯行,與O禹炘有犯意聯絡及行為分擔,應依刑法
第28條規定,論以共同正犯
(四)就事實欄一之附表二編號8部分(即告訴人O明木部分),雖被
告O告訴人O明木施用詐術之時間,係在刑法第339條第1項於103年6月
20日修正施行以前,惟告訴人O明木既因被告單一施用詐術之行為
,致陷於錯誤而分別於103年4月29日、7月22日承諾參與投資並分別
給付款項,最後給付時間亦係在法律修正施行以後,且被告此部
分犯行應論以接續犯之一罪,自不生新舊法比較適用問題,應依
行為最後時點之法律處斷,故核被告戊○○此部分所為,係犯修
正後即現行刑法第339條第1項之詐欺取財罪
又告訴人O明木雖於不同時間承諾投資,並先後交付財物,但被告
既僅有單一施用詐術之行為,進而同意收受不同筆投資款項,且
告訴人O明木考量投資之條件、信賴基礎及獲利,業無任何相異之
處,復係侵害同一告訴人之財產法益,則合為包括之一行為予以
評價,顯然較符合刑法公平原則,應論以接續犯之一罪
另被告就此部分犯行,與O禹炘有犯意聯絡及行為分擔,應依刑法
第28條規定,論以共同正犯
(五)就事實欄一之附表三編號1至11部分(即告訴人丙○○、丁○○
部分),雖被告O告訴人丙○○、丁○○施用詐術之時間,分別
有在刑法第339條第1項於103年6月20日修正施行以前與之後,惟被告
此部分之犯行,就告訴人丙○○、丁○○部分,應各論以接續犯
之一罪後,再論以想像競合犯(詳後述),自不生新舊法比較適
用問題,應依行為最後時點之法律處斷,故核被告戊○○此部分
所為,係犯修正後即現行刑法第339條第1項之詐欺取財罪
又被告此部分犯行,時間雖自101年10月間起至103年8月間止,長達
2年之久,且詐騙之過程、理由亦有差異,然觀之告訴人丙○○於
原審審理時證稱:被告O是向丁○○遊說投資,而丁○○很疼女婿
即被告,所以被告說投資什麼就全部相信,另我與丁○○投資時
都沒有做什麼風險評估,我說要查也被丁○○阻止,而整個投資
過程,都沒有中斷過,還一直轉投資,據我所知,是沒有任何一
次投資案有真的到期就把本金及O息都拿回來的,若有拿錢,也
只是一些紅利等語(見C案訴字卷第232至234頁、第236至237頁),可
知被告係利用其身為告訴人丙○○、丁○○之女婿,與渠等具有
高度信賴基礎之情況,方接連提出不同投資標的,以使告訴人丙
○○、丁○○持續交付金錢,並持續將未結清之投資款轉入其他
投資項目
是以,告訴人丙○○、丁○○實際參與投資之金額既已難以具體
切割,且考量投資條件、信賴基礎及獲利,業無任何相異之處,
復均係侵害相同告訴人之財產法益,則被告對告訴人丙○○、丁
○○詐欺取財部分,各合為包括之一行為予以評價,顯然較符合
刑法公平原則,自各應論以接續犯之一罪
另被告以相同之接續行為,同時侵害告訴人丙○○、丁○○之不
同財產法益,係一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯,應依刑法
第55條本文之規定,從一重處斷
(六)就事實欄一之附表三編號12至14部分(即告訴人乙○○部分)
,雖被告O告訴人乙○○施用詐術之時間,分別有在刑法第339條第
1項於103年6月20日修正施行以前與之後,惟被告此部分之犯行,應
論以接續犯之一罪(詳後述),自不生新舊法比較適用問題,應
依行為最後時點之法律處斷,故核被告戊○○此部分所為,係犯
修正後即現行刑法第339條第1項之詐欺取財罪
另被告O常到期沒有給我O潤就有新的投資案出來叫我投資,我在預
售屋紅單方面拿回來的O潤不到30萬元等語(見C案訴字卷第244至
245頁),可知被告係利用其親戚朋友之家世背景,先取得告訴人
乙○○之高度信賴,再接連提出不同投資標的,使告訴人乙○○
持續交付金錢,並持續將未結清之投資款轉入其他投資項目
是以,告訴人乙○○實際參與之投資金額既已難以具體切割,且
考量投資之條件、信賴基礎及獲利,業無任何相異之處,復均係
侵害同一告訴人之財產法益,則被告對告訴人乙○○詐欺取財部
分,合為包括之一行為予以評價,顯然較符合刑法公平原則,應
論以接續犯之一罪
(七)就事實欄一之附表四部分(即告訴人甲○○部分),雖被告O
告訴人甲○○施用詐術之時間,係在刑法第339條第1項於103年6月2
0日修正施行以前,惟告訴人甲○○既係因被告單一施用詐術之行
為,致陷於錯誤,而依投資約定多次給付投資款項,並將到期之
投資款依序轉投資下期本金,則被告此部分犯行,核屬實施單一
犯罪行為後,犯罪結果陸續發生之單純一罪,且最後轉投資之時
間,亦係在法律修正施行以後,自不生新舊法比較適用問題,應
依行為最後時點之法律處斷,故核被告所為,係犯修正後即現行
刑法第339條第1項之詐欺取財罪
另被告就此部分犯行,與O禹炘有犯意聯絡及行為分擔,應依刑法
第28條規定,論以共同正犯
(八)就事實欄二部分,核被告戊○○此部分所為,係犯刑法第216條
、第210條之行使偽造私O書罪
(九)被告就事實欄一之附表一至附表四詐欺取財犯罪事實,以及事
實欄二之行使偽造私O書犯行,所各自應論處之罪名,均已詳述
如前,而考量除告訴人丙○○、丁○○部分應共同論以裁判上一
罪外,其餘不同告訴人間之行為情狀,均相互可分,且犯意亦屬
有別,故就上開8罪,自各應予分論併罰
另被告所犯如附表三所示之詐欺取財犯行,雖自施用詐術之手法
等客觀行為情狀予以觀察,與附表一、二、四部分之其他犯行並
無太大歧異之處,惟同案被告O禹炘是否有參與此部分犯行之犯意
聯絡與行為分擔,致應論以共同正犯此情,並未經檢察官提起公
訴,且此部分犯行與附表一、二、四部分之詐欺取財犯行,既應
予分論併罰,依刑事訴訟法第266條、268條之規定,業無從在檢察
官提起公訴前,予以實質審理
是以,本判決僅就檢察官起訴被告戊○○部分,依其自白及相關
客觀事證進行審理,至同案被告O禹炘具體涉案情形為何,則待其
到庭後另為適法處理,附此敘明
而本院審諸該買賣契約書之文字,其中除「鼎宇建設股份有限公
司」「丙○○」各自擔任出買人與買受人,並於相應欄位簽名外
,尚有被告填載其地址並簽名O章之部分,又被告書寫其姓名及地
址之字跡,無論姿態神韻、結構佈局,或書寫習慣(如:起筆、
收筆、筆序、O筆等細微筆畫特徵),均與其他部分之文字截然有
異,有該買賣契約書存卷可考(見C案他一卷第53頁),足見被告
之辯解,尚非全然無憑
此外,遍查全卷,除該買賣契約書1份外,業無其他具體事證可資
審認被告於行使偽造之買賣契約書前,有何偽造印章、印文、署
押以及O書之前階段犯行,故基於「罪證有疑,利於被告」之原則
,除本院予以論處罪刑之行使偽造私O書犯行以外,被告前階段
偽造「鼎宇建設股份有限公司」、「O調」印文、署押以及O書之犯
行部分,應屬不能證明被告此部分犯罪,原應為無罪判決之諭知
,惟此部分如成立犯罪,核與前開起訴並經論處罪刑之行使偽造
私O書部分,具有實質上一罪關係,此部分爰不另為無罪之諭知
(十一)另被告戊○○O附表一至附表四告訴人行使詐術之行為,不
構成銀行法第125條第1項犯行之理由如下:1.告訴人丙○○、丁○
○於104年11月13日委請律師具狀向檢察官提出告訴時,雖認被告戊
○○向多位被害人收受投資款之行為,已構成銀行法第125條第1項
之罪嫌等語
惟:除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理
信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務,銀行法第29條第1項
規定甚明
而銀行法第5條之1明定:「本法稱收受存款,謂向不特定多數人收
受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於本金之行
為
銀行法第3條並將銀行經營之業務,分22項而為列舉之規定,復將
收受其他各種存款、辦理放款、直接投資生產事業,分別列於銀
行經營22項業務中之第2項、第5項、第8項之規定中,足見銀行法所
謂收受存款業務、辦理放款業務、投資生產事業業務,係不同之
業務
故銀行法第125條第1項所處罰非銀行經營收受存款業務,應以是否
對多數人或不特定人為之,並以所收受存款之時間及金額,依社
會上之一般價值判斷,認係經營業務者為斷(最高法院106年度台
上字第3109號判決參照)
另銀行法第29條之1規定,固然將行為人以借款、收受投資、使加
入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資
金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、O息、股息或其他報酬
者等行為,以收受存款論(即準收受存款),並同屬銀行法第12
5條第1項之處罰範疇
但考諸銀行法第29條之1之立法理由,既係用以補充同法第29條規範
之不足,避免所謂地下投資公司等利用借款、收受投資、使加入
為股東等名義,大量吸收社會資金,以遂行其收受款之實,而經
營其登記範圍以外之業務,則無論係銀行法第29條或第29條之1規
定,自均以行為人具有將收受存款或準收受存款以之為業務加以
經營之情形,方得以銀行法第125條第1項規定論處
況且,如認被告確係將收受存款或準收受存款(包含附表一至附
表四有關菘聯公司之投資案以及非菘聯公司之投資案),作為其
反覆實行同種類之行為為目的之社會活動業務加以經營,然細究
附表二編號5、附表三編號3-4、編號4及編號9部分之詐騙過程,業
可發現被告藉由借款、共同投資房屋以待日後增值、購買房屋待
日後轉售建設公司等名目,使告訴人O榮進、丁○○陷於錯誤,因
而同意交付金錢時,均查無「約定或給付與本金顯不相當之紅利
、O息、股息或其他報酬者」等情事存在,而核與銀行法第29條、
第29條之1規定之要件相悖
B案易二卷第283頁),是依告訴人O榮進拒絕投資後,被告旋改以其
他話術訛詐錢財,復無約定或給付與借貸本金顯不相當之紅利、
O息、股息或其他報酬者此客觀跡證觀察,顯僅足認被告係為詐
取更多錢財,方不斷變更話術內容,而難謂有經營何種特定業務
之意思,或該當銀行法第29條之1規範之情形
從而,被告O以如附表一至附表四詐術等行為,徵諸上揭說明,應
無成立銀行法第125條第1項之罪之餘地,告訴意旨就此容有誤會,
併此敘明
四、原審適用修正前、後刑法第339條第1項、第216條、第210條、第
28條、第51條第5款之規定,並審酌被告戊○○不思以正當方式獲
取財物,竟利用親戚朋友對其擁有之高度信賴情誼,詐取錢財供
己花用,更於犯行即將遭受發覺之前,為拖延時間,另為事實欄
二部分之行使偽造私O書犯行,其犯罪之動機、目的及手段均屬可
議,復侵害告訴人財產法益甚鉅
(一)事實欄一之部分:1.被告實施本件犯行後,刑法關於沒收之規
定已於104年12月30日修正公布,並自105年7月1日起施行,其中第2條
第2項修正為:「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時
之法律」,故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較問題,於新法
施行後應一律適用新法之相關規定
前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額,刑法第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文
又共同正犯之犯罪所得沒收或追徵,應就各人所分得之數額分別
為之,有最高法院104年第13次刑事庭會議決議可資參照
依刑法第38條之3第1項規定,犯罪所得之所有權或其他權利,於沒
收裁判確定時移轉為國家所有
故刑法參考其他國家立法例,設計發還被害人條款,特於該法第
38條之1第5項規定:「犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣
告沒收或追徵
」立法理由則謂:「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權,參
考德國刑法第73條第1項,增訂第5項,限於個案已實際合法發還時
,始毋庸沒收,至是否有潛在被害人則非所問
在此原則下,於數行為人共同犯罪時,因民法第185條第1項前段規
定:數人共同不法侵害他人之權利者,O帶負損害賠償責任
且同法第273條第1項、第274條復明定:O帶債務之債權人,得對於債
務人中之一人或數人或其全體,同時或先後請求全部或一部之給
付
此由前述刑法第38條之1第5項立法理由載有:「限於『個案』已實
際合法發還時,始毋庸沒收」等語亦可印證(最高法院108年度台
上字第562號判決意旨參照)
2.經查被告戊○○就附表一至附表四詐欺取財犯行部分,所實際獲
得之財物,係屬其犯行之犯罪所得,且被告於法院審理時,亦自
承:所有投資款項均由其管理使用等詞明確(見C案訴字卷第296
頁),復本案並無其他跡證可資證明同案被告O禹炘就共同參與犯
行部分,有何取得不法犯罪所得之情形,則被告既為全部犯罪所
得之使用支配權人,就其取得之財物雖未據扣案,仍應依刑法第
38條之1第1項前段、第3項規定,於被告所犯相關犯行之主文項下
宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額
茲就被告所犯之各該犯行,應予沒收之金額分述如下:(1)事實欄
一之附表一(即告訴人O天才部分):被告取得之款項共計5,200萬
2,000元【計算式:405萬6,000元+405萬6,000元+405萬6,000元+405萬6,00
0元+677萬元+773萬4,000元+677萬元+677萬元+773萬4,000元=5,200萬
2,000元】,且被告均未返還告訴人O天才任何O潤,故全部金額均應
於被告此部分之犯行,即附表編號1之主文項下宣告沒收,並於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(2)事實欄一之附表二編號1至6(即告訴人O榮進部分):被告取得
之款項共計2,621萬3,188元【計算式:500萬元+265萬元+350萬元+86
萬3,188元+700萬元+550萬元+170萬元=2,621萬3,188元】,扣除被告
已返還之O潤共計698萬元【計算式:500萬元+(22萬5,000元×8個
月)+18萬元=698萬元】,故剩餘金額1,923萬3,188元,應於被告此
部分之犯行,即附表編號2之主文項下宣告沒收,並於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
C案訴字卷第252頁),剩餘未返還之金額共220萬元,自應於被告此
部分之犯行,即附表編號3之主文項下宣告沒收,並於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
C案訴字卷第252頁),剩餘未返還之金額共580萬元,自應於被告此
部分之犯行,即附表編號4之主文項下宣告沒收,並於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(5)事實欄一之附表三編號1至11(即告訴人丙○○、丁○○部分)
:被告取得之款項共計1億3,116萬6,938元【計算式:1,352萬8,500元+
97萬5,000元+290萬元+190萬元+150萬元+33萬4,500元+240萬元+1萬
5,000元+500萬元+500萬元+220萬元+627萬1,000元+198萬元+200萬元
+250萬元+568萬元+500萬元+500萬元+250萬元+343萬938元+200萬
元+100萬元+750萬元+250萬元+600萬元+500萬元+60萬元+1,000萬
元+260萬元+1,000萬元+400萬元+340萬元+300萬元+200萬2,000元
+145萬元=1億3,116萬6,938元】,扣除被告已返還之O潤共計682萬2,5
00元【計算式:251萬6,000元+(32萬1,000元×5個月)+44萬元+2
07萬元+19萬1,500元=682萬2,500元】,故剩餘金額1億2,434萬4,438元,
應於被告此部分之犯行,即附表編號5之主文項下宣告沒收,並於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(6)事實欄一之附表三編號12至14(即告訴人乙○○部分):被告取
得之款項共計656萬元【計算式:490萬元+76萬元+90萬元=656萬元
】,扣除告訴人乙○○自承被告已返還之預售屋紅單O潤共計30萬
元(雖告訴人乙○○係稱大約不到30萬元,惟此部分均無任何具
體事證可資審認實際金額,故以最有利被告之30萬元計算),以
及被告分別於104年3月31日、4月21日、5月21日、6月26日以自己或袁
譽珍、O建宗名義匯款返還之6萬元、3萬5,000元、3萬元、3萬5,000元
(詳見C案他二卷第78至79頁、第82頁),剩餘金額共計610萬元,應
於被告此部分之犯行,即附表編號6之主文項下宣告沒收,並於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(7)事實欄一之附表四(即告訴人甲○○部分):被告取得之款項
共計2,960萬7,500元【計算式:774萬5,000元+695萬6,250元+795萬元+6
95萬6,250元=2,960萬7,500元】,扣除被告已返還之O潤共計527萬5,000元
【計算式:126萬元+127萬7,500元+146萬元+127萬7,500元=527萬5,0
00元】,故剩餘金額2,433萬2,500元,應於被告此部分之犯行,即附
表編號7之主文項下宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時,追徵其價額
(二)事實欄二之部分:按刑法第219條規定,偽造之印章、印文或署
押,不問屬於犯人與否,沒收之
再按行為人用以犯罪之偽造、變造等書類,既已交付於被害人收
受,則該物非屬行為人所有,除偽造書類上偽造之印文、署押,
應依刑法第219條予以沒收外,依同法第38條第3項之規定,即不得
再對各該書類諭知沒收(最高法院43年台上字第747號判例意旨參照
)
惟該買賣契約書上所偽造之「鼎宇建設股份有限公司」印文7枚、
「O調」印文3枚、「O調」署押1枚,既確認均屬偽造,有鼎宇建設
股份有限公司106年8月14日106鼎管字第006號函文可稽(見C案他二
卷第175頁),自不問屬於何人所有,均應依刑法第219條規定,於
被告此部分犯行,即附表編號8之主文項下宣告沒收
另被告於原審審理時已O稱:該買賣契約書上之印文是以印泥蓋印
的等詞在卷(見C案訴字卷第298頁),可徵該買賣契約書於偽造製
作時,應尚有偽造「鼎宇建設股份有限公司」、「O調」印章各
1枚之前階段行為,而此部分並無證據證明該等偽造印章已滅失,
故雖未據扣案,仍同依刑法第219條規定,於被告此部分犯行,即
附表編號8之主文項下宣告沒收
經核原判決此部分認事用法並無不合,量刑亦屬適當,檢察官循
告訴人等聲請上訴謂被告多次詐欺犯行可獨立區分非接續犯,應
分論併罰云云,惟查被告戊○○詐使告訴人等持續交付金錢,並
持續將未結清之投資款轉入其他投資項目,其將未結清之投資款
轉入其他投資項目,此已有接續性,仍應論以接續犯,其此部分
上訴為無理由,應予駁回
五、被告戊○○所犯8罪,共詐騙告訴人等達2億餘元,原審定執行
刑僅處8年4月,自嫌過輕,使告訴人等多人心中不平,此部分檢
察官循告訴人等聲請上訴指摘原判決此部分定執行刑過輕,為有
理由,原判決定執行刑部分自應予撤銷改判,並改定被告戊○○
所犯如附表所示8罪所處之刑,應執行有期徒刑10年6月
據上論結,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,刑法第51條第5款,判決如主文
本案經一審檢察官徐雪萍提起公訴,一審檢察官陳志銘、O麗琇、
O韋志追加起訴,二審檢察官孫小玲到庭執行職務
判例
最高法院著有96年台上字第2162號、第4909號判決意旨
最高法院106年度台上字第3109號判決參照
最高法院108年度台上字第562號判決意旨參照
最高法院43年台上字第747號判例意旨參照
名詞
共同正犯 7 , 想像競合 2 , 分論併罰 3 , 追加起訴 2 , 自白 4 , 繼續犯 1 , 接續犯 10
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

引用法條

刑法,第339條第1項,339,詐欺背信及重利罪   18

銀行法,第125條第1項,125,罰則   6

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   6

銀行法,第29條之1,29-1,通則   5

刑法,第219條,219,偽造文書印文罪   4

銀行法,第29條,29,通則   3

銀行法,第3條第22項,3,通則   2

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   2

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪   2

刑法,第210條,210,偽造文書印文罪   2

銀行法,第5條之1,5-1,通則   1

銀行法,第3條第8項,3,通則   1

銀行法,第3條第5項,3,通則   1

銀行法,第3條第2項,3,通則   1

銀行法,第3條,3,通則   1

銀行法,第29條第1項,29,通則   1

民法,第274條,274,債,通則,多數債務人及債權人   1

民法,第273條第1項,273,債,通則,多數債務人及債權人   1

民法,第185條第1項前段,185,債,通則,債之發生,侵權行為   1

刑法,第73條第5項,73,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第73條第1項,73,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第38條第3項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之3第1項,38-3,總則,沒收   1

刑法,第339條,339,詐欺背信及重利罪   1

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第268條,268,第一審,公訴,起訴   1

刑事訴訟法,第266條,266,第一審,公訴,起訴   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1