高等法院高雄分院  20191203
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰
| 律師
主文
原判決撤銷
乙OO犯如附表編號1至編號6所示之罪,共陸罪,各諭知如附表編號1至編號6各項所示之罪刑及沒收
應執行有期徒刑伍年陸月
乙OO共同販賣第二級毒品,處有期徒刑參年捌月
扣案門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡)沒收;未扣案犯罪所得新臺幣貳佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO販賣第二級毒品,處有期徒刑參年拾月
扣案門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡)沒收
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO販賣第二級毒品,處有期徒刑參年捌月
扣案門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡)沒收
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO販賣第二級毒品,處有期徒刑參年拾月
扣案門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡)沒收
未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO販賣第二級毒品,處有期徒刑壹年拾月
扣案門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡)沒收
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO販賣第二級毒品,處有期徒刑肆年陸月
扣案門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡)沒收
未扣案犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原審判決
原審主文
甲OO共同販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑肆年
未扣案犯罪所得新臺幣捌佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同販賣第二級毒品,處有期徒刑參年拾月
扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡)沒收,未扣案犯罪所得新臺幣貳佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,又犯如附表編號1至編號5所示之罪,共伍罪,各諭知如附表編號1至編號5各項所示之罪刑及沒收
應執行有期徒刑柒年貳月
乙OO販賣第二級毒品,處有期徒刑肆年貳月
扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡)沒收
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO販賣第二級毒品,處有期徒刑肆年貳月
扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡)沒收
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO販賣第二級毒品,處有期徒刑肆年肆月
扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡)沒收
未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO販賣第二級毒品,處有期徒刑肆年貳月
扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡)沒收
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO販賣第二級毒品,處有期徒刑陸年
扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支(含SIM卡)沒收
未扣案犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  乙O O
上訴理由
是被告上訴意旨以原審判決附表編號4之犯行,被告已有符合毒品
危害防制條例第17條第1項之減刑事由,指摘原判決不當,為有理
由,且原判決既有如前述可議之處,自應由本院撤銷改判
判決節錄
原判決撤銷
一、乙OO明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2款所列之
第二級毒品為毒品,未經許可均不得非法持有、販賣,竟於附表
編號1所示時間、地點,以所示方式,與甲OO共同基於販賣第二級
毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔,販賣甲基安非他命予O明祥
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,屬傳
聞證據,原則上不得作為證據
惟按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為
證據,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分,均已依法踐行調查證據程
序,且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能
力(本院卷第161頁),基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及
證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念,本院審酌該等證據作
成時情況,並無違法取證之瑕疵,且無顯不可信之情形,以之作
為證據應屬適當,自均有證據能力
一、上開事實,業據上訴人即被告(下稱被告)乙OO於警詢、偵查
中及本院審理時坦承不諱(警卷第3頁至第8頁、偵一卷第26頁至
第31頁反面、偵一卷第80頁至第83頁、偵一卷第108頁至第110頁、偵
一卷第120頁至第123頁、偵二卷第8頁第18頁、聲羈卷第8頁至第13頁
、本院審理卷第160頁),核與同案被告甲OO、證人即購毒者O明祥
、O合標於警詢及偵查中證述之情節相符(警卷第93頁至第98頁、偵
一卷第4頁至第7頁、第73頁至第77頁、第99頁、第102頁至第103頁、
第159頁反面至第161頁、偵二卷第18頁、原審卷第76頁),並有原審
106年聲監字第1159號、106年聲監續字第1491號、106年聲監字第1990號
、106年聲監續字第2513號、107年聲監續字第第143號通訊監察書暨
電話附表、附表編號1同案被告甲OO之通訊軟體LINE與對話內容文字
檔擷圖、高雄市政府警察局刑事警察大隊通訊監察譯文表(監察
對象為被告)、原審107年度聲搜字第116號搜索票、高雄市政府警
察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人O明祥之
通訊軟體LINE對話內容翻拍照片及扣押物品照片在卷可參(警卷
第11頁至第26頁、第105頁至第109頁、第155頁至第166頁、偵一卷第9頁
至第11頁、第14頁至第18頁、第117頁、第146頁),足認被告前開任
意性自白與事實相符,堪予採認
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之
第二級毒品
核被告就附表編號1至6所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪
被告販賣而持有毒品之低度行為,為販賣之高度行為所吸收,不
另論罪
又被告與甲OO於附表編號1所示時地共同販賣第二級毒品犯行,有
犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯
至被告附表編號1至6之各犯行,因時地有別,行為互殊,顯係基於
各別犯意所為,應予分論併罰
(二)刑之減輕事由1、按毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定
:「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪,供出毒品來源
,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑
犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,
減輕其刑」
經查,被告對附表編號1至6所示販賣第二級毒品之犯行,業據其於
偵查及審判中自白不諱,此部分自應依毒品危害防制條例第17條
第2項規定減輕其刑
又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」,舉凡提
供該毒品流通過程中,供給毒品嫌犯之具體資訊,而有助於毒品
查緝,遏止毒品氾濫者,應皆屬之
所謂「因而查獲其他正犯與共犯」,則指有偵查犯罪職權之公務
員依被告所提供毒品來源之具體相關資料,而查獲在該毒品流通
過程中供給毒品之直接或間接前手而言,例如販賣或轉讓毒品予
被告,或與被告共犯本案之正犯及共犯(教唆犯、幫助犯)皆屬
之
又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實,攸關被告有無減輕
或免除其刑之適用,自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之
利益有重大關係事項」,應由事實審法院本於其採證認事之職權
,綜合卷內相關事證資料加以審酌認定,並不以被告所指毒品來
源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要(最高法院108年度
台上字第665號判決意旨參照)
查,被告於警詢時供出其附表編號5(即原審判決書附表編號4)毒
品來源為綽號「黑人」之人,經高雄市政府警察局刑事警察大隊
提示107年2月13日製作之通訊監察譯文表供其確認及與之交易聯繫
用之門號0000000000號行動電話(參偵一卷第117頁、第142頁),警
方據以偵查後,於107年10月3日查獲綽號「小黑」之O永發涉嫌販賣
第二級毒品,警方並移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦,檢察
官經偵查後,亦認O永發有以其持用之0000000000號行動電話做為販
毒連絡之工具,於106年12月22日間與持用0000000000號行動電話之被告
聯絡後,以3,000元之價格販賣甲基安非他命1包予乙OO等情,業據
高雄市政府警察局刑事警察大隊於108年3月27日以高市警刑大偵八
字第10870687100號函(原審卷第88頁)及本院依職權調閱臺灣高雄地
方檢察署檢察官108年度偵字第15800號起訴書核閱無訛,揆上說明
,被告此部分犯行即合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定,
應遞予減輕其刑
2、又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原
因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定
最低度刑,猶嫌過重者,始有其適用
倘被告別有其他法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其
刑後,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度
刑仍嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑,則單純犯
罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀,僅可為法
定刑內從輕科刑之標準,非可執為酌減其刑之理由
本案被告及其辯護人以被告販賣毒品犯行共6次,販賣對象僅O明祥
、O合標等2人,販賣毒品所獲之利益不高,患有輕度肢障,平日
賴維修及買賣二手音響為業,收入不固定,致被告生活時有捉襟
見肘之窘境,非以販賣毒品為業,又被告母親甫過世不久,家中
尚有80多歲之老父親需照顧等節,請求依刑法第59條酌減其刑云云
惟被告所犯販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為有期徒刑7年,經
分依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞予減刑後,要
無情輕法重之憾
且被告既習有專長,又有老父需照顧,自應精研專業謀生,明知
毒品之害,卻無視毒品流入市面後將帶給社會大眾之危害,如僅
因收入不固定,即認可憫,無異鼓勵經濟困頓者不思正途解決問
題,率以非法方式牟取暴利,是被告及辯護人所稱上情,僅可為
法定刑內審酌量刑之標準,並非客觀上顯可憫恕之事由,自不能
據為刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由
惟被告就附表編號1至4、6所示犯行,均有供出毒品來源均係同案
被告甲OO,雖原審經調查後,因同案被告甲OO係警方先行查獲,再
查獲與之共同販賣之被告,而與毒品危害防制條例第17條第1項「
因而查獲」之要件不符,然被告既已向警方供出其毒品來源為甲
OO,雖要件不合,仍可供從輕量刑之因子,是原審就附表編號1至
4、6之量刑,確稍嫌過重,難謂無輕重失衡,違反罪刑相當原則
,自有依比例調整之必要
另被告就附表編號5所示之犯行業經本院審理調查有前述供出毒品
來源之減刑事由,原審雖曾依職權向高雄市政府警察局刑事警察
大隊函詢是否有因被告之供述而查獲O永發其人(原審卷第80頁)
,卻漏未細繹高雄市政府警察局刑事警察大隊於108年3月27日以高
市警刑大偵八字第10870687100號函復內容已敘明:「三、本隊依被告
乙OO供述,於107年10月3日查獲O永發(綽號「黑人」、Z000000000)涉
嫌販賣第二級毒品案,並移請臺灣高雄地方檢察署(為股)偵辦
,是以被告乙OO應適用毒品危害防制條例第17條減刑之相關規定」
等節(原審卷第88頁),而認原審判決附表編號4所示犯行部分(
即本院判決附表編號5,以下同),業經O永發否認有販賣毒品予
被告,嗣後O永發亦僅遭查獲(起訴)107年5月份之後販賣予O瑾佑
、O宏憶及O志雄之販賣毒品犯行,無從認定與原審判決附表編號4
之犯行有直接關聯云云,疏未審酌O永發確有販賣毒品予被告而遭
查獲,並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以108年度偵字第15800號偵
查起訴(詳前述)
是被告上訴意旨以原審判決附表編號4之犯行,被告已有符合毒品
危害防制條例第17條第1項之減刑事由,指摘原判決不當,為有理
由,且原判決既有如前述可議之處,自應由本院撤銷改判
(二)爰審酌被告正值青壯,明知毒品危害身心甚劇,一般施用者為
圖購買毒品解癮,往往不惜耗費鉅資以致散盡家財,非但可能連
累親友,甚或鋌而走險,對社會治安造成潛在風險甚鉅,亦明知
毒品戕害施用者身體健康,被告亦深受其害,本習有專業,卻因
染毒,自然無心專研,入不敷出,其後為牟利益,進而共同或分
別為附表所示之犯行,所為已助長毒品氾濫
惟念被告就被訴犯行均坦承不諱,犯後態度尚可,並審酌被告販
賣毒品之數量、所得、犯罪動機、手段、素行、領有中華民國身
心障礙證明(障礙等級:輕度、障礙類別:第7類)、於本院審理
時自述有修理五金的專業,在跳蚤市場工作,每月收入不一,家
中尚有老父及二姐及所述家庭經濟生活狀況(原審卷第137頁、本
院卷第173頁)等一切情狀,分別諭知如附表編號1至6主文欄所示
之罪刑
查被告所犯如附表編號1至6所示各罪之犯罪時間尚屬集中,販賣對
象分別係O明祥、O合標,實質侵害法益之質與量,未如形式上單
從罪數所包含範圍之鉅,如以實質累加之方式定應執行刑,其刑
度將超過其行為之不法內涵,有違罪責相當性原則,另考量因生
命有限,刑罰對受刑人所造成之痛苦程度,係隨刑度增加而生加
乘效果,而非以等比方式增加,以隨罪數增加遞減刑罰之方式,
已足以評價其行為之不法,爰就被告所犯之罪,定其應執行刑如
主文第2項所示
(三)沒收部分:1.按毒品危害防制條例第19條第1項已明定:犯第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所
用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之
本件扣案門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡),係被告實際持用
,供其犯附表編號1至6所示犯行使用,業據被告供承在卷,並有
相關通訊監察譯文及LINE對話內容可憑,應依毒品危害防制條例第
19條第1項規定,隨同於被告所犯各罪,分別宣告沒收
自應隨同被告所犯各次販賣第二級毒品罪,依刑法第38條之1第1項
前段、第3項規定,宣告沒收,並於全部或一部不能沒收時,追徵
其價額
4.末刑法第51條關於數罪併罰定應執行者,將原第9款之沒收刪除,
且於同法第40條之2第1項規定宣告多數沒收者,併執行之
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第
19條第1項、刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前
段、第3項、第40條之2第1項,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
最高法院108年度台上字第665號判決意旨參照
名詞
自白 3 , 共同正犯 1 , 幫助犯 1 , 傳聞證據 2 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1 , 分論併罰 1 , 教唆犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   7

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   4

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   4

毒品危害防制條例,第4條,4,A   3

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   3

毒品危害防制條例,第8條,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

刑法,第51條,51,總則,數罪併罰   2

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   1

毒品危害防制條例,第17條,17,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第163條第2項,163,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1