高等法院高雄分院  20191203
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰
| 律師
主文
原判決關於甲OO,甲○○附表一編號5所示共同販賣第二級毒品未遂暨其定執行刑部分,甲OO,丙OO附表三編號1「主文欄」所示沒收部分,丙OO附表四編號1,2,5,9「主文欄」所示沒收部分均撤銷
甲OO,甲○○共同犯附表一編號5所示之罪,各處附表一編號5「主文欄」所示之刑及沒收
其他上訴駁回
甲OO上開撤銷改判部分,與駁回上訴部分所處之刑(附表一編號1至4,附表三編號1「主文欄」所示),應執行有期徒刑柒年
甲○○上開撤銷改判部分,與駁回上訴部分所處之刑(附表一編號1至4,附表二編號1至6「主文欄」所示),應執行有期徒刑拾年陸月
甲OO共同犯販賣第二級毒品未遂罪,處有期徒刑壹年
扣案如附表八編號一、四,附表十編號五所示之物均沒收;扣押附表十編號七所示電子秤沒收銷燬
(沒收部分撤銷
)丙OO共同犯販賣第二級毒品未遂罪,處有期徒刑貳年貳月
扣案如附表八編號四,附表十編號五所示之物均沒收;扣押附表十編號七所示電子秤沒收銷燬
未扣案犯罪所得新臺幣柒仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(沒收部分撤銷
甲OO共同販賣第二級毒品,處有期徒刑參年拾月
扣案如附表八編號四、附表九編號一所示之物均沒收
甲○○共同販賣第二級毒品,處有期徒刑參年拾月
扣案如附表八編號四,附表九編號一、四所示之物均沒收;未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(上訴駁回)
甲OO共同販賣第二級毒品,處有期徒刑肆年肆月
扣案如附表八編號四、附表九編號一所示之物均沒收
甲○○共同販賣第二級毒品,處有期徒刑肆年肆月
扣案如附表八編號四,附表九編號一、四所示之物均沒收;未扣案犯罪所得新臺幣貳萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(上訴駁回)
甲OO共同販賣第二級毒品,處有期徒刑參年柒月
扣案如附表八編號四、附表九編號一所示之物均沒收
甲○○共同販賣第二級毒品,處有期徒刑參年柒月
扣案如附表八編號四,附表九編號一、四所示之物均沒收;未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(上訴駁回
甲OO共同販賣第二級毒品,處有期徒刑參年柒月
扣案如附表八編號四、附表九編號一所示之物均沒收
甲○○共同販賣第二級毒品,處有期徒刑參年柒月
扣案如附表八編號四,附表九編號一、四所示之物均沒收;未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(上訴駁回
甲OO共同犯販賣第二級毒品罪,處有期徒刑參年捌月
扣案如附表八編號四、附表九編號一所示之物均沒收
甲○○共同犯販賣第二級毒品罪,處有期徒刑參年捌月
扣案如附表八編號四,附表九編號一、四所示之物均沒收;未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
主文(宣告罪名及處刑暨沒收)
甲○○販賣第二級毒品,處有期徒刑參年捌月
扣案如附表九編號四所示之物沒收;未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(上訴駁回)
甲○○販賣第二級毒品,處有期徒刑參年捌月
扣案如附表九編號一、四所示之物沒收;未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(上訴駁回
甲○○販賣第二級毒品,處有期徒刑參年捌月
扣案如附表九編號一、四所示之物沒收;未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(上訴駁回
甲○○犯轉讓禁藥罪,處有期徒刑參月
扣案如附表九編號一所示之物沒收
(上訴駁回
甲○○販賣第二級毒品,處有期徒刑參年捌月
扣案如附表九編號四至五所示之物沒收;未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(上訴駁回
甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪,處有期徒刑壹年陸月
扣案如附表九編號二所示之物沒收銷燬;扣案如附表九編號四所示之物沒收
(上訴駁回
)主文(宣告罪名及處刑暨沒收)
丙OO販賣第二級毒品,處有期徒刑柒年肆月
扣案如附表十編號五所示之物均沒收;扣押附表十編號七所示電子秤沒收銷燬
未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(沒收部分撤銷
丙OO販賣第二級毒品,處有期徒刑參年拾月
扣案如附表十編號五所示之物均沒收;扣押附表十編號七所示電子秤沒收銷燬
未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(沒收部分撤銷
丙OO犯轉讓禁藥罪,處有期徒刑參月
扣案如附表十編號四至五所示之物均沒收
丙OO犯轉讓禁藥罪,處有期徒刑參月
扣案如附表十編號四至五所示之物均沒收
丙OO販賣第二級毒品,處有期徒刑參年拾月
扣案如附表十編號五所示之物均沒收
扣押附表十編號七所示電子秤沒收銷燬
(沒收部分撤銷
丙OO犯轉讓禁藥罪,處有期徒刑參月
扣案如附表十編號四至五所示之物均沒收
丙OO犯轉讓禁藥罪,處有期徒刑參月
扣案如附表十編號四至五所示之物均沒收
丙OO犯販賣第二級毒品未遂罪,處有期徒刑壹年肆月
扣案如附表十編號六所示之物沒收銷燬;扣案如附表十編號五所示之物沒收
丙OO販賣第二級毒品,處有期徒刑參年拾月
扣案如附表十編號一所示之物沒收銷燬;扣案如附表十編號五所示之物均沒收;扣押附表十編號七所示電子秤沒收銷燬;未扣案犯罪所得新臺幣肆仟參佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(沒收部分撤銷
原審判決
原審主文
上訴人  :  甲O O , 乙O O , 丙O O
上訴理由
經核其認事用法,並無不合,量刑亦屬適當,被告甲OO上訴意旨指
摘原判決量刑過重
被告丙OO上訴意旨否認有附表四編號1、2所示犯行,其餘指摘原判
決量刑過重
被告甲○○上訴意旨否認附表一編號3至5所示之犯行,其餘指摘原
判決量刑過重,均無理由,應予駁回
被告甲○○附表一編號5部分上訴意旨否認犯罪,及被告甲OO上訴
意旨指摘原判決此部分量刑過重,均無理由
判決節錄
一、甲OO、甲○○及丙OO均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例
第2條第2項第2款所列管之第二級毒品,不得持有及販賣
三、案經屏東縣政府警察局內埔分局移送臺灣屏東地方檢察署檢
察官偵查、追加起訴及移送併案審理
理由甲、程序方面:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
,屬傳聞證據,原則上不得作為證據
惟按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為
證據,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分,均已依法踐行調查證據程
序,且檢察官、辯護人及被告於本院審理時,均明示同意有證據
能力(見本院上訴771號卷第157、301頁),本院審酌該等證據作成
時情況,並無違法取證之瑕疵,且無顯不可信之情形,以之作為
證據應屬適當,自均有證據能力
基上,足徵被告甲OO、甲○○、丙OO3人所為前揭任意性自白均核與
客觀事實相符,均堪以採信
核與被告甲○○於原審供承附表一(即包括附表一編號3、4所示販
賣第二級毒品部分)我與甲OO共同販賣,是甲OO先兜售毒品,我
再提供毒品給甲OO等販賣過程相符(見原審訴298號卷一第217、218頁
),基上,附表一編號3、4所示之毒品,係由被告甲○○提供給
被告甲OO販賣給O春山,姑不論被告甲○○與購毒者O春山是否認識
,該販毒之過程,係先由被告甲OO與購毒者O春山聯絡,雙方達成
第二級毒品之交易合意後,再由被告甲○○提供甲基安非他命毒
品供被告甲OO販賣給O春山,被告甲○○與被告甲OO就附表一編號
3、4所示之販賣第二級毒品犯行,自有犯意之聯絡及行為之分擔
,並不因被告甲○○與購毒者O春山是否認識而異其效果,是被告
甲○○所辯:不認識O春山,並未販賣甲基安非他命給O春山云云
,自屬卸責飾詞,自無足採
基上,附表一編號5所示之毒品,係由被告甲○○提供給被告甲OO
販賣給O主民,姑不論被告甲○○與購毒者O主民是否認識,該販毒
之過程,係先由被告甲OO與購毒者O主民聯絡,雙方達成第二級毒
品之交易合意後,再由被告甲○○提供甲基安非他命毒品供被告
甲OO販賣給O主民,被告甲○○與被告甲OO就附表一編號5所示之販
賣第二級毒品犯行,自有犯意之聯絡及行為之分擔,並不因被告
甲○○與購毒者O主民是否認識而異其效果,是被告甲○○所辯
:不認識O主民,並未販賣甲基安非他命給O主民云云,自屬卸責飾
詞,不無足採
依證人O志建於偵訊及原審審理時先後所為之證述,以前後整體觀
察,就其如附表四編號1所示O被告丙OO購買甲基安非他命之情事,
與其等交易之時間、地點等情,並無反覆不一、態度游移之處,
又依其前揭證述之情節,亦與一般毒品買賣,於買賣雙方相約後
,必須確認到達約定地點後,始得為毒品交易之情形相符,其證
言之憑信性應無何疑慮可言
被告丙OO就證人O志建之指證,除空泛諉稱其該次無販賣甲基安非
他命外,別無其他具體明確說明證人O志建與其間有否仇恨怨隙或
嚴重糾紛,而故意設詞誣陷欲強入其罪,是證人O志建與被告丙O
O既無仇恨怨隙,實無故意設詞誣陷被告丙OO之動機及必要
依此,苟非證人O志建確有O被告丙OO購買甲基安非他命,其當無可
能就其與被告丙OO間買賣毒品之情節為如此詳細陳述,堪認證人
O志建前開不利於被告丙OO之證述,尚非無據,應可採信
整體而言,被告丙OO係因擔心高屏橋警察臨檢,故表示希望證人O
志建出門前往被告丙OO處所,顯見被告丙OO就出門前往與證人O志建
會面乙事,當存在不法情事,始會擔心顧慮其不法行為遭警察臨
檢
然員警依警察職權行使法第8條實施臨檢,須對於已發生危害或依
客觀合理判斷易生危害之交通工具,始得予以攔停
被告丙OO於僅無機車駕照而騎車上路情形,員警實難自其騎乘行為
判斷有發生危害或依客觀合理判斷易生危害情事,自無可能對其
任意攔停臨檢,被告丙OO所辯之情,不可採信
足見證人O志建有施用第二級毒品甲基安非他命之需求及O慣,依此
,均適可佐證證人O志建於偵查及原審審理中一致所證聯繫被告
丙OO之目的係為購買毒品,當天並係購買500元之甲基安非他命等語
可信,自可作為證人O志建證詞之補強證據
惟按證人之陳述有部分前後不符,或相互間有所歧異時,究竟何
者為可採,法院仍得本其自由心證予以斟酌,非謂一有不符或矛
盾,即應認其全部均為不可採信(最高法院74年台上字第1599號判
例參照)
必始終無營利之意思,縱以原價或低於原價有償讓與他人,方難
謂為販賣行為,而僅以轉讓罪論處(最高法院100年度台上字第468
3號判決意旨參照)
販賣毒品之利潤所得,除經坦承犯行或價量俱屬明確者外,本難
查得實情,是以除非別有積極事證,足認係以同一價量委託代買
、轉售或無償贈與,確未牟利以外,尚難執此遽認非法販賣毒品
之證據尚有不足(最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第
3557號判決意旨參照)
查被告甲OO、甲○○、丙OO所為如附表一編號1至5,如附表二編號
1至3、5,附表四編號1至2、5、9所示各次販賣第二級毒品甲基安非
他命予購毒者之過程中,既如前述為向購毒者換取金錢並交付毒
品,行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件,對被告甲OO
、甲○○、丙OO而言應極具風險性,而其等與前開購毒者間復無深
刻交情或其他密切關係,足認被告甲OO、甲○○、丙OO均有從中
賺取買賣價差牟利之意圖及事實,應屬合理認定,依上開判決意
旨,概可認被告甲OO、甲○○、丙OO均係出於營利之意圖而為之,
即均屬販賣行為
被告丙OO自承該次係為甲OO取得甲基安非他命,且價量不匪,其取
得該價量之毒品風險更大,在其與甲OO無特殊情誼下,難認其願
甘冒遭查緝風險,將購得之毒品,不計成本,無償贈與或以買得
之原價轉售予被告甲OO,堪認被告丙OO如附表四編號8所示販入第二
級毒品甲基安非他命,有從中為己獲取利潤之意,係基於營利意
圖無訛,被告丙OO之辯護人所辯無營利意圖云云,不足採信
七、核被告甲OO所為,就附表一編號1至5所示,均係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
就附表三編號1所示,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪
被告甲○○所為,就附表一編號1至5,附表二編號1至3、5所示,均
係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
就如附表二編號4所示,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
就附表二編號6所示,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪
被告丙OO所為,就附表三編號1、附表四編號8所示,係犯毒品危害
防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪
就如附表四編號3至4、6至7所示,均係犯藥事法第83條第1項之轉讓
禁藥罪
就附表四編號1至2、5、9所示,均係犯毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪
又被告甲○○如附表二編號6所示之犯行固同時該當毒品危害防制
條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪,然因與其上開
所犯販賣第二級毒品未遂罪間有法條競合之關係,已如上述,故
從一重論以販賣第二級未遂罪,無須另論意圖販賣而持有第二級
毒品罪
公訴意旨未及審酌至此,而認被告甲○○如附表二編號6所示之所
為,係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級
毒品罪,尚有未洽,惟因其基本犯罪事實同一,且經原審當庭告
知涉犯上開販賣第二級未遂罪名爰依刑事訴訟法第300條之規定變
更起訴法條予以審判
公訴意旨另認被告甲OO、丙OO就如附表三編號1所示之所為,係犯毒
品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪既遂,依上開說
明,雖有未洽,然按刑事訴訟法第300條所謂變更法條,係指罪名
之變更而言,若僅行為態樣有正犯、從犯,或既遂、未遂之分,
即無庸引用上開條文變更起訴法條,是本件自毋庸依刑事訴訟法
第300條之規定,就該部分予以變更起訴法條,併此敘明
被告甲OO、甲○○、丙OO各次販賣第二級毒品(既、未遂)前後持
有毒品(被告甲○○如附表二編號6所示係持有第二級毒品甲基安
非他命純質淨重20公克以上)之低度行為,均為其等販賣(既、
未遂)之高度行為所吸收,均不另論罪
被告甲OO、丙OO,就如附表三所示之販賣第二級毒品未遂犯行,均
有犯意聯絡與行為分擔,均應論以共同正犯
被告丙OO所為如附表三所示之販賣第二級毒品未遂犯行(1次),
如附表四所示之販賣第二級毒品(既、未遂)犯行(4次既遂、1次
未遂)、轉讓禁藥犯行(4次),均犯意各別,行為有異,悉應
予分論併罰
被告丙OO就如附表四編號8所示之犯行,均屬未遂犯,均依刑法第
25條第2項之規定,按既遂犯之刑減輕之
(二)、刑法第62條前段規定對於未發覺之罪自首而受裁判者,得減
輕其刑
而檢察官偵訊時在檢視被告丙OO如附表十編號5所示之行動電話使
用之通訊軟體line內容後,係訊問被告丙OO是否販賣毒品予柚子,
顯然就被告丙OO向柚子購入毒品,且該毒品尚置於其居所,未經扣
案乙節全然不知,係被告丙OO向檢察官供述有向柚子購入數量約
1台之毒品,且未扣案,員警始於106年10月31日13時10分許,再度至
被告丙OO居所執行搜索,扣得如附表十編號6至7所示之物,員警並
於同日就如附表四編號8所示犯罪事實詢問被告丙OO,有其106年1
0月31日警詢筆錄可稽(見警1700卷第84至88頁)
則被告丙OO如附表四編號8所示犯行,自屬在有偵查犯罪權限之機
關及公務員發覺犯罪前,主動向偵查機關自承本件犯罪事實,進
而接受裁判等情,當認合於自首要件,爰依刑法第62條前段規定減
輕其刑
(三)、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑
,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文
(四)、按毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而O獲其他正犯或共犯者
,減輕或免除其刑
而其中所言「O獲」,除指O獲該其他正犯或共犯外,並兼及被告所
指其毒品來源其事,是倘該正犯或共犯已因另案被O獲,惟其被
O獲之案情與被告供出毒品之來源無關,或有偵查(或調查)犯罪
之公務員已有確切之證據,足以合理懷疑該被O獲之人為被告所供
販賣毒品來源之人,即與上開規定不符,無其適用之餘地(最高
法院103年度台上字第1382號判決意旨參照)
(五)、基上,被告甲OO就如附表三編號1所示販賣第二級毒品未遂犯
行,分別具有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、
第1項減刑事由
被告甲○○就附表二編號6所示販賣第二級毒品未遂犯行,分別具
有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減刑事
由
被告丙OO就如附表三編號1所示販賣第二級毒品未遂犯行,分別具
有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由,就
如附表四編號8所示販賣第二級毒品未遂犯行,分別具有刑法第25
第2項條、第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由,
均應依法遞減其刑,並先依較少之數減輕之(最高法院101年度第
4次刑事庭會議決議參照)
被告丙OO附表三編號一、附表四編號1至9所示販賣第二級毒品(既
、未遂)、轉讓禁藥等罪部分,適用毒品危害防制條例第4條第2
項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項,
藥事法第83條第1項,刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第
2項、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項
前段、第3項、第40條之2第1項之規定,並審酌被告甲OO、甲○○
、丙OO均明知甲基安非他命係列管之第二級毒品,戕害施用者之身
心健康,不僅影響正常生活,且為持續獲取毒品,常淪為竊賊、
盜匪或販毒之徒,詎其等因無視法律禁令,罔顧他人健康,並造
成社會治安之隱憂,為本案販賣第二級毒品(既、未遂)犯行,
被告甲○○、丙OO轉讓禁藥甲基安非他命,均已助長毒品及O制藥
品之流通,影響社會治安,所為均誠屬不應該
被告甲○○、丙OO無前科,見卷附臺灣高等法院被告前案O錄表)
,及被告甲OO自陳為國中畢業之智識程度,目前從事鐵工,每月收
入約4萬元,已離婚,育有1名未成年之子
其次,考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式,係採限制加
重原則,非以累加方式定應執行刑,如以實質累加之方式定應執
行刑,則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵,而違反罪責原
則,並考量因生命有限,刑罰對被告造成之痛苦程度,係隨刑度
增加而生加乘效果,而非以等比方式增加,是以隨罪數增加遞減
其刑罰之方式,當足以評價被告行為之不法性之法理(即多數犯
罪責任遞減原則)
經送鑑定結果分別檢出第二級毒品甲基安非他命成分(詳如附表
九編號2備註欄所示),均為O獲之第二級毒品,均應依毒品危害防
制條例第18條第1項前段規定,於被告甲○○如附表二編號6所示
罪刑項下宣告沒收銷燬
經送鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分(詳如附表十編
號6備註欄所示),為O獲之第二級毒品,應依毒品危害防制條例第
18條第1項前段規定,於被告丙OO如附表四編號8所示罪刑項下宣告
沒收銷燬
(二)、按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪
所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之
又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、
第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬
於犯罪行為人與否,均沒收之」
就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否,均沒
收之」,採絕對義務沒收原則,設有特別規定,自應依刑法第38條
第2項但書,優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收
則於數人共同犯罪時,因共同正犯皆為犯罪行為人,故不問屬於
共同正犯中O人所有,均應對各共同正犯諭知沒收,及依刑法第38
條第4項規定追徵其價額(最高法院107年度台上字第2697號判決意旨
參照)
經O:1.扣案如附表八編號4所示之行動電話,係被告甲OO所有,供
其與被告甲○○共同為如附表一編號1至4所示之販賣第二級毒品(
既、未遂)犯行,供作聯絡交易毒品情事所用之物,業據被告甲
OO自承於卷(見原法院訴298卷三第91頁反面),依前開說明,自
應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,於被告甲OO、甲○○所犯
各該販賣第二級毒品(既、未遂)罪刑項下,分別宣告沒收之
2.扣案如附表九編號1所示之行動電話,係被告甲○○所有,為其
與被告甲OO共同為如附表一編號1至4所示之販賣第二級毒品(既、
未遂)犯行,供作聯絡交易毒品情事所用之物,業據被告甲○○
自承於卷(見原法院訴298卷三第91頁反面至92頁),自應依毒品危
害防制條例第19條第1項規定,於被告甲○○、甲OO所犯各該販賣
第二級毒品(既、未遂)罪刑項下,分別宣告沒收之
上開物品,亦為被告甲○○為如附表二編號2至3所示之販賣第二級
毒品犯行,供作聯絡交易毒品情事所用之物,業據被告甲○○自
承於卷(見原法院訴298卷三第91頁反面至92頁),自應依毒品危
害防制條例第19條第1項規定,於被告甲○○所犯各該販賣第二級
毒品罪刑項下,分別宣告沒收之
3.扣案如附表九編號5所示之行動電話,係被告甲○○所有,為其
所為如附表二編號5所示之販賣第二級毒品犯行,供作聯絡交易毒
品情事所用之物,業據被告甲○○自承於卷(見原法院訴298卷三
第92頁),自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,於被告甲
○○所犯該次販賣第二級毒品罪刑項下,宣告沒收之
(三)、扣案如附表九編號1所示之行動電話,係被告甲○○所有,
為如附表二編號4所示之聯絡轉讓甲基安非他命情事所用之物,業
據被告甲○○供承在卷(見原法院訴298卷三第91頁反面),核屬
供犯罪所用之物,應依刑法第38條第2項前段規定,於被告甲○○
所犯該次轉讓禁藥罪刑項下,宣告沒收之
(四)、扣案如附表九編號4所示之夾鏈袋,係被告甲○○所有,業
據被告甲○○供承在卷(見原法院訴298卷三第93頁),經審核該物
品之性質、一般販賣毒品行為所需工具,以及被告甲○○於原審
審理時供稱:夾鍊袋係預備販毒使用工具等情(見原法院訴298卷
三第93頁),認上開物品應係供被告甲○○日後秤量、分裝甲基
安非他命以供販賣使用,核屬供犯罪預備之物,應依刑法第38條
第2項前段規定,於被告甲○○所犯上述各該販賣第二級毒品(既
、未遂)罪刑項下,分別宣告沒收之
扣案如附表十編號5所示之物,為被告丙OO所有,為其所為如附表
四編號3至4、6至7所示之聯絡轉讓甲基安非他命所用之物,業據被
告丙OO自承於卷(見原法院訴298卷三第93頁),核屬供犯罪所用之
物,應依刑法第38條第2項前段規定,於被告丙OO所犯各該轉讓禁
藥罪刑項下,分別宣告沒收之
(六)、犯罪所得部分:1.被告甲○○部分:按共同正犯犯罪所得之
沒收或追徵,應就各人實際分受所得之財物為沒收,並無連帶負
責之適用
則如附表一編號1至4所示與被告甲OO共同販賣第二級毒品犯行所得
價金,均為被告甲○○之犯罪所得,如附表二編號1至3、5所示販
賣第二級毒品犯行所得價金,均為被告甲○○之犯罪所得,且均
未扣案,則就此些犯罪所得,自應依前揭刑法第38條之1第1項前段
及第3項規定,分別於其所犯此部分罪刑項下,各宣告沒收之,
並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
另按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者,將原第9款之沒
收刪除,而移至修正後之刑法第40條之2第1項,依修正後之刑法第
40條之2第1項規定,被告甲OO、甲○○、丙OO上述所犯各罪主文所
宣告沒收之物,應併執行之
被告甲○○上訴意旨否認附表一編號3至5所示之犯行,其餘指摘原
判決量刑過重,均無理由,應予駁回
十、原審就被告甲OO、甲○○共犯附表一編號5所示部分,及被告
甲OO、丙OO共犯附表附表三編號1所示沒收部分、被告丙OO所犯附表
四編號1、2、5、9所示沒收部分,予以論科,固非無見,惟O:(一
)、被告甲OO、甲○○附表一編號5所示販賣第一級毒品部分,其販
賣行為已經既遂,毒品已交付收取價金,如上所述,原判決認被
告甲OO、甲○○2人此部販賣第二級毒品屬未遂階段,尚有未洽
(二)、被告甲OO、丙OO共犯附表附表三編號1所示沒收部分及被告丙
OO所犯附表四編號1、2、5、9所示沒收部分,其供販賣毒品秤重用
之電子秤,經本院送驗結果呈甲基安非他命陽性反應,如上所述
,附著於電子秤上之甲基安非他命毒品無法與之剝離,視同毒品
,應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,於被告甲OO、丙
OO上述所犯罪刑項下分別宣告沒收銷燬,原判決認該電子秤係供犯
罪所用之物,依刑法第38條第2項之規定諭知沒收,亦有未合
被告甲○○附表一編號5部分上訴意旨否認犯罪,及被告甲OO上訴
意旨指摘原判決此部分量刑過重,均無理由
(一)、審酌被告甲OO、甲○○均明知甲基安非他命係列管之第二級
毒品,戕害施用者之身心健康,不僅影響正常生活,且為持續獲
取毒品,常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒,詎其等因無視法律禁令
,罔顧他人健康,並造成社會治安之隱憂等一切情狀,分別量處
如附表一編號5「主文」欄所示之刑,並就被告甲OO上述撤銷改判
部分,與被告甲OO附表一編號1至4、附表三編號1所示上訴駁回部
分所處之刑,定應執行有期徒刑柒年
另沒收部分:1.扣案如附表八編號4所示之行動電話,係被告甲OO所
有,供其與被告甲○○共同為如附表一編號5所示之販賣第二級
毒品犯行,供作聯絡交易毒品情事所用之物,業據被告甲OO自承於
卷(見原法院訴298卷三第91頁反面),依前開說明,自應依毒品
危害防制條例第19條第1項規定,於被告甲OO、甲○○所犯該販賣
第二級毒品罪刑項下,分別宣告沒收之
2.扣案如附表九編號1所示之行動電話,係被告甲○○所有,為其
與被告甲OO共同為如附表一編號5所示之販賣第二級毒品犯行,供
作聯絡交易毒品情事所用之物,業據被告甲○○自承於卷(見原
法院訴298卷三第91頁反面至92頁),自應依毒品危害防制條例第19
條第1項規定,於被告甲○○、甲OO所犯該販賣第二級毒品罪刑項
下,分別宣告沒收之
與被告丙OO共犯部分,犯罪所得均交予被告丙OO,如上所述,如附
表一編號5所示與被告甲OO共同販賣第二級毒品犯行所得價金,均
為被告甲○○之犯罪所得,且未扣案,則就此犯罪所得,自應依
前揭刑法第38條之1第1項前段及第3項規定,於被告甲○○罪名下
宣告沒收之,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
(二)、被告甲OO、丙OO共犯附表附表三編號1所示沒收部分及被告丙
OO所犯附表四編號1、2、5、9所示沒收部分:1.上述部分其供販賣
毒品秤重用之電子秤,經本院送驗結果呈甲基安非他命陽性反應
,如上所述,而電子秤所附著之甲基安非他命毒品無法與之剝離
,視同毒品,依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,於被告
甲OO、丙OO上述所犯罪刑項下宣告沒收銷燬(如上述附表各編號「
主文」欄所示)
偵9120卷第160頁),然無其他補強證據足佐,且因公訴人就被告丙
OO如附表四編號5、9所示犯行之犯罪所得表示依被告丙OO審理中供
述認定(見原審訴298卷三第92頁),依罪證有疑,利於被告之解
釋原則,本院認被告丙OO如附表四編號5所示犯行未取得販毒所得
,如附表四編號9所示犯行取得之販毒所得為4,300元
基上,則如附表三編號1、附表四編號1至2、9各次販賣第二級毒品
犯行所得價金,均為被告丙OO之犯罪所得,且均未扣案,則就此
些犯罪所得,自應依前揭刑法第38條之1第1項前段及第3項規定,分
別於其所犯此部分罪刑項下,各宣告沒收之,並於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
3.按以營利為目的販入毒品,經多次販賣後,持有剩餘毒品被O獲
者,其各次販賣毒品行為如併合處罰,該持有剩餘毒品之低度行
為,應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收,不另論罪,故
就該O獲之剩餘毒品,祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬
,不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬(最高法院100年度台上
字第908號判決意旨參照)
經送鑑定結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分(詳如附表十
編號1備註欄所示),均屬O獲之第二級毒品,均應依毒品危害防制
條例第18條第1項前段規定,於被告丙OO如附表四編號9所示罪刑項
下宣告沒收銷燬
4.扣案如附表八編號4所示之行動電話,係被告甲OO所有,係被告甲
OO與丙OO共同為如附表三編號1所示之販賣第二級毒品未遂犯行,
供作聯絡交易毒品情事所用之物,業據被告甲OO自承於卷(見原
法院訴298卷三第91頁反面),依前開說明,自應依毒品危害防制條
例第19條第1項規定,於被告甲OO、丙OO所犯該次販賣第二級毒品
未遂罪刑項下,分別宣告沒收之
5.扣案如附表十編號5所示之行動電話,係被告丙OO所有,為其與被
告甲OO共同為如附表三編號1所示之販賣第二級毒品未遂犯行,供
作聯絡交易毒品情事所用之物,業據被告丙OO自承於卷(見原法
訴298卷三第92至93頁),應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,
於被告丙OO、甲OO所犯該次販賣第二級毒品未遂罪刑項下,分別
宣告沒收之
上開物品,亦係被告丙OO為如附表四編號1至2、5、9所示之販賣第
二級毒品(既、未遂)犯行,供作聯絡交易毒品情事所用之物,
業據被告丙OO自承於卷(見原法訴298卷三第92至93頁),均應依毒
品危害防制條例第19條第1項規定,於被告丙OO所犯各該販賣第二級
毒品罪項下,分別宣告沒收之
6.扣案如附表八編號1所示之白色結晶,雖非屬第二級毒品甲基安
非他命,然係被告甲OO所有,為如附表三編號1所示之販賣第二級
毒品未遂所用之物,業據被告甲OO自承於卷(見原法院訴298卷三第
92頁及反面),核屬供犯罪所用之物,應依刑法第38條第2項前段
規定,於被告甲OO所犯該次販賣第二級毒品未遂罪刑項下,宣告
沒收之
7.上述沒收部分,依刑法第40之2第1項之規定,併執行之
據上論結,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第第2項
、第18條第1項前段、第19條第1項,刑法第28條、、第51條第5款、
第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項,
判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
最高法院74年台上字第1599號判例參照
最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照
最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照
最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照
最高法院101年度第4次刑事庭會議決議參照
最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照
最高法院100年度台上字第908號判決意旨參照
名詞
傳聞證據 2 , 自白 2 , 補強證據 2 , 高度行為 2 , 共同正犯 3 , 分論併罰 1 , 追加起訴 1 , 法條競合 1 , 低度行為 2 , 不另論罪 2
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第17條,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   13

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   9

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   7

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   7

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   6

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   6

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   5

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   5

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   5

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   4

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   4

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   4

藥事法,第83條第1項,83,罰則   3

刑法,第51條,51,總則,數罪併罰   3

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   3

毒品危害防制條例,第5條第2項,5,A   2

毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   2

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   2

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   2

警察職權行使法,第8條,8,身分查證及資料蒐集   1

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第17條,17,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第8條,8,總則,法例   1

刑法,第4條,4,總則,法例   1

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條第2項但書,38,總則,沒收   1

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1