花蓮地方法院  20191203
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯
| 律師
主文
甲OO犯如附表一所示之罪,各處如附表一主文欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑陸年捌月,沒收部分併執行之
應執行有期徒刑陸年捌月,沒收部分併執行之
判決節錄
被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌
該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
又同法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前
4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該
言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
」之規定,考其立法理由:「二、按傳聞法則的重要理論依據,
在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,乃予排斥
惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權,於審判程序表明同
意該等傳聞證據可作為證據,基於證據資料愈豐富,愈有助於真
實發見之理念,此時,法院自可承認該傳聞證據之證據能力
三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證
據之傳聞證據成為證據之制度,乃確認當事人對傳聞證據有處分
權之制度
然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義,故而法院如認該傳聞證
據欠缺適當性時(例如證明力明顯過低或該證據係違法取得),仍可
予以斟酌而不採為證據,爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之
規定,增設本條第1項
」可知,此同意制度旨在強調當事人之同意權(處分權),用以取代
當事人之反對詰問權,使傳聞證據得作為證據
因此,當事人同意或依法視為同意(即刑事訴訟法第159條之5第2項
)某項傳聞證據作為證據使用,又不聲請傳訊詰問,實際運作上無
異放棄其反對詰問權之行使,如法院認為適當,縱該傳聞證據未
具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定之情形,仍應容許作
為證據
換言之,當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者,屬於證據傳
聞性之解除行為,如法院認為適當,即容許該傳聞證據作為證據
(最高法院108年度臺上字第957號判決參照
)
本案檢察官、被告甲OO及其辯護人,就本案以下援引之被告以外之
人之供述證據,於本院行準備程序時均同意有證據能力(見本院
卷第118頁),復於本院審理時逐項提示、調查後,均未於言詞辯論
終結前聲明異議(見本院卷第223至233頁),本院審酌該等供述證據
作成時之外在情況及條件,核無違法取證或其他瑕疵,亦無證據
力明顯過低之情形,認為以之作為證據為適當,且被告及其辯護
人亦放棄對該等供述證據之證人之對質詰問權(見本院卷第118頁),
而該等供述證據復經本院於審理期日依法提示調查、辯論,業已
合法踐行此部分之調查證據程序,是該等供述證據,均得作為證
據
又監聽錄音製作之譯文,通常為偵查犯罪機關單方面製作,若被
告或訴訟關係人對其真實性並無爭執,經法院於審判期日提示譯
文供當事人辨認、表示意見並為辯論者,程序自屬適法(最高法院
95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決參照
)
本案員警對於被告所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察
,事前均經本院依法核發通訊監察書乙情,業經本院調來108年度
聲監字第144號、108年度聲監續字第270、326、390號等卷宗核閱無訛
,復經本院行準備程序時提示上開通訊監察錄音之譯文予被告及
其辯護人時,均表示同意有證據能力,再於本院審理時依法提示
,被告及其辯護人均表示無意見,本院另審酌販賣毒品對國人身
心健康及社會治安之嚴重影響,且被告不爭執上開通訊監察譯文
為其與證人周義能、O國寶、O啟義、O明彥、O健智之對話內容,上
開通訊監察對被告之訴訟上防禦並無明顯不利益等情,是該通訊
監察譯文自得作為證據
三、又按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之規定外,下列文書
亦得為證據:1.除顯有不可信之情況外,公務員職務上製作之紀
錄文書、證明文書
3.除前二款之情形外,其他於可信之特別情況下所製作之文書,刑
事訴訟法第159條之4定有明文
四、再本案判決所援引之非供述證據,均與本案犯罪事實具有關
聯性,且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取
得,檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力,再經本院於
審理期日依法提示調查、辯論,合法踐行此部分之調查證據程序
,是上述非供述證據,依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨
,亦均得作為證據
五、另被告就本案犯罪事實所為自白,經核並無刑事訴訟法第156
條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其
他不正方法之情事,且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之
犯罪事實相符,依刑事訴訟法第156條第1項之規定,自均得作為證
據
(一)上揭犯罪事實,有如附表一認定犯罪事實所憑證據欄所示之證
據在卷可證,足認被告於本案之任意性自白,應與事實相符,均
堪採信
又被告前因施用第二級毒品甲基安非他命案件,經本院以106年度
毒聲字第222號裁定送觀察勒戒,嗣認無繼續施用毒品傾向,於107
年5月21日執畢釋放出所,並經O蓮地檢署檢察官以107年度毒偵緝字
第60、61號為不起訴處分確定,有該不起訴處分書及臺灣高等法院
被告前案紀錄表各1份在卷可參,而證人即購毒者周義能前於108
年1月30日上午9時25分回溯96小時內施用第二級毒品甲基安非他命案
件,經本院以108年度易字第153號判決判處罪刑確定、O國寶前因
施用第二級毒品甲基安非他命案件,經本院以100年度花簡字第55號
簡易判決判處罪刑確定、O明彥前因施用第二級毒品案件,經本
院以102年度毒聲字第41號裁定送觀察勒戒,嗣認無繼續施用毒品傾
向,於102年8月5日執畢釋放出所,並經O蓮地檢署檢察官以102年度
毒偵字第186號為不起訴處分確定、O健智前因施用第二級毒品甲
基安非他命案件,經本院以97年度毒聲字第195號裁定送觀察勒戒,
嗣認無繼續施用毒品傾向,於97年8月28日執畢釋放出所,並經O蓮
地檢署檢察官以97年度毒偵緝字第24號為不起訴處分確定,上情
有各該判決書及不起訴處分書附卷可證,可徵被告及上開購毒者
均知悉本案所交易之物為甲基安非他命,並為毒品危害防制條例
所規定之第二級毒品,依法不得持有及販賣,亦見上開被告之自
白及購毒者之指證均具高度可信性,而被告猶為如附表一所示行
為,自均具有販賣甲基安非他命之犯意甚明
(一)論罪:按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品,不得非法持有及販賣
是核被告所為如附表一所示行為,均係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪,共16罪
被告非法持有毒品之低度行為,應為販賣毒品之高度行為所吸收
,均不另論罪
被告就如附表一所示各罪,時異行殊,顯係基於各別犯意而為,
應予分論併罰
(二)刑之加重及減輕:1、按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部
分之規定,不生違反憲法一行為不二罰原則之問題
惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等
立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情
形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人
身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人
身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原
則
於修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應
依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑(司法院大法官會議釋字
第775號解釋意旨參照)
申言之,刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑(即法定本刑
加重),於修法完成前,應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑
(即法官裁量加重),法院於量刑裁量時即應具體審酌前案(故
意或過失)徒刑之執行完畢情形(有無入監執行完畢、是否易科
罰金或易服社會勞動而視為執行完畢)、5年以內(5年之初期、
中期、末期)、再犯後罪(是否同一罪質、重罪或輕罪)等,綜
合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所
應負擔罪責的情形(司法院大法官會議釋字第775號解釋林俊益大
法官及O炯燉大法官協同意見書意旨參照)
查被告前因不能安全駕駛致交通危險罪案件,經臺灣高雄地方法
院(下稱高雄地院)以104年度交簡字第5952號簡易判決判處有期徒
刑2月確定,於105年9月6日徒刑執畢出監,又因過失傷害案件,經
高雄地院以105年度交簡字第1945號簡易判決判處有期徒刑4月確定
,嗣經同院就上開2罪以105年度聲字第3689號裁定應執行有期徒刑5
月確定,於106年7月6日易科罰金執畢(下稱前案)等情,有臺灣高
等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參,其於徒刑執畢後5年內,
故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品,均為累犯,然審
酌其於前案與本案所犯之罪,罪質互異,則所犯本案是否有其特
別惡性及對刑罰反應力薄弱等情,已非無疑,裁量加重其本刑恐
致生其於本案所受之刑罰超過其所應負擔罪責,而悖於罪刑相當
原則,是辯護人此部分所辯,尚非無理由,爰均不予加重其刑
2、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,旨在鼓勵此類犯罪行
為人自白悔過,並期訴訟經濟以節約司法資源而設(最高法院107
年度臺上字第78號、106年度臺上字第1130號判決參照)
而被告須於偵查及審判中皆自白,始有適用,缺一不可(最高法
院106年度臺上字第929號、105年度臺上字第2404號判決參照)
所謂「自白」,係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供
述之意(最高法院107年度臺上字第2700號、106年度臺上字第1882號判
決參照),包含對關乎構成要件之主要部分(含毒品種類)為肯
定供述之謂(最高法院107年度臺上字第3177號判決參照)
查被告就如附表一所示各次犯行,迭於偵訊、本院行準備程序及
審理時均自白不諱,依前揭說明,咸合於毒品危害防制條例第17條
第2項之規定,辯護人請依上開規定為被告減輕其刑,非無理由
,自應就被告如附表
3、復按毒品危害防制條例第17條第1項規定,犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而O獲其他正犯或共犯者,減
輕或免除其刑
亦即毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源,因而O獲
其他正犯或共犯」,係指被告提供其毒品來源之具體事證,使有
偵查(或調查)犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查(
或調查),並因此O獲其他正犯或共犯而言,亦即兼備「供出毒品
來源」與「因而O獲其他正犯或共犯」兩項要件,且供出來源與
O獲間有具體關聯性(最高法院105年度臺上字第2782號判決參照)
而所稱「因而O獲其他正犯或共犯」,所謂O獲其人、其犯行,雖不
以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要,必也至少已臻
至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力(最高法院106年度臺上
字第1878號判決參照)
查被告固供出其毒品來源為「鄂○○」(真實姓名詳卷),然經本院
函詢後,O蓮縣警察局吉安分局函附偵查報告載稱略以:被告到
案後供述其毒品上游為「鄂○○」,因O嫌無固定使用電話且行蹤
難以掌握,故目前未因被告供述而O獲相關其他正犯及共犯等文(
見本院卷第213至215頁),可認被告所供出之「鄂○○」,偵查機
關並未有何O獲該人犯行,自難謂合於毒品危害防制條例第17條第
1項之規定,洵難邀減刑之寬典
4、又按刑法第59條規定,犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑
,同法第57條規定,科刑時應審酌一切情狀,尤應注意左列事項(
共10款)為科刑重輕之標準,兩條適用上固有區別,惟所謂「犯罪
之情狀」與「一切情狀」云云,並非有截然不同之領域,於裁判
上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)
,予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即判例所稱有
特殊之原因與環境等等,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告
法定低度刑,是否猶嫌過重),以為判斷
故適用第59條酌量減輕其刑時,並不排除第57條所列舉10款事由之
審酌,惟其程度應達於確可憫恕,始可予以酌減(最高法院70年度
第6次刑事庭會議決議參照)
而刑法第59條之酌量減輕其刑,以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者
,始得為之
如別有法定減輕之事由,必依法律之規定減輕其刑後,仍屬情輕
法重,犯罪之情狀顯可憫恕時,始得適用(最高法院99年度臺上字
第1522號判決參照)
本案被告所犯如附表一所示各罪,每次所販賣甲基安非他命數量
及所得,雖與大盤毒梟有別,且於偵查中已供出毒品上游,復所
販毒之對象均係其友人等,然其在短如4月內販賣甲基安非他命之
次數達16次,對象為5人,已有助長毒品之泛濫,危害國人身心健
康及社會治安,情節非輕,顯非一時短於思慮而為,尤見惡性,
是就如附表一所示各罪宣告7年以上有期徒刑,或依毒品危害防制
條例第17條第2項之規定減輕其刑後而宣告3年6月以上有期徒刑,
均尚無仍嫌過重之情,則其所為如附表一所示犯行,在客觀上尚
無引起一般人憫恕同情之虞,自與刑法第59條規定之要件不合,
要無減輕其刑之適用,辯護人請依刑法第59條之規定酌減其刑(見
本院卷第239頁),尚非可採
(三)量刑:爰以行為人之責任為基礎,審酌被告無視我國政府禁絕
毒害之堅定立場,竟販賣毒品予他人,無論原因為何,已足使購
毒者導致生理及心理毒害,形成生理成癮性及心理依賴性,戕害
國民身心健康,甚者引發各種犯罪,影響社會治安非微,所為殊
無可取,應予O厲譴責非難,兼衡:1、被告係為販毒獲利之動機
及目的
3、依卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表,在本案犯行前,
被告有不能安全駕駛致交通危險罪、過失傷害、施用第二級毒品
送觀察勒戒等前科紀錄之素行有瑕
另考量被告所犯上開各罪之罪質相同,所侵犯法益是否具有不可
替代性、不可回復性、責任非難重複之程度等情,定其應執行刑
,以資懲儆
」、「前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,
追徵其價額
」刑法第38條之1第1、3項分別定有明文
」、「前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,
追徵其價額
」刑法第38條第2、4項分別定有明文
此因供犯罪所用之物,既與犯罪本身具有密切關係,則透過剝奪
所有權的沒收宣示,除能預防再以相同工具,易地反覆非法使用
之外,亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰權決心的訊息,對物之
所有權人濫用其使用權利,產生更強烈的懲戒作用,寓有一般預
防與特別預防之目的(最高法院106年度臺上字第3263號判決參照
)
3、復按毒品危害防制條例第19條第1項規定:「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,
不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之
」考其於105年6月22日修正公布之理由略以,除維持供犯罪所用之
物仍屬義務沒收外,並已刪除「或因犯罪所得之財物」、「如全
部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之」等舊規定
條文內容,以茲呼應上揭修正後之刑法沒收規定,是有關此部分
之沒收,毒品危害防制條例仍屬刑法之特別法,依刑法第11條規定
,應優先適用,於修正後之毒品危害防制條例未有規定時,方回
歸適用普通法之修正後之刑法,其理甚明
(二)經O:1、如附表一編號1至7、9至16部分,被告已分別收取如各
該編號販賣所得欄所示之金錢,業據其於本院行準備程序時供承
在卷(見本院卷第115至117頁),而均為其犯罪所得,上開犯罪所得雖
均未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收,併依同
條第3項之規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
2、扣案供被告於如附表一所示犯罪所用之門號0000000000號行動電話
(含SIM卡1張、廠牌:HTC)1支,為被告所有(見本院卷第117頁),
應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法299條第1項前段,毒品危害防制條例第
4條第2項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第47條第1項、
第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項,判決如主
文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
最高法院108年度臺上字第957號判決參照
最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決參照
司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨參照
司法院大法官會議釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨參照
最高法院107年度臺上字第78號、106年度臺上字第1130號判決參照
最高法院106年度臺上字第929號、105年度臺上字第2404號判決參照
最高法院107年度臺上字第2700號、106年度臺上字第1882號判決參照
最高法院107年度臺上字第3177號判決參照
最高法院105年度臺上字第2782號判決參照
最高法院106年度臺上字第1878號判決參照
最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照
最高法院99年度臺上字第1522號判決參照
最高法院106年度臺上字第3263號判決參照
名詞
低度行為 1 , 不另論罪 1 , 供述證據 2 , 傳聞證據 7 , 詰問 6 , 非供述證據 1 , 自白 7 , 高度行為 1 , 分論併罰 1 , 辯護人 7
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收

引用法條

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   6

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   5

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   4

毒品危害防制條例,第4條,4,A   3

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   3

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   3

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   3

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   3

毒品危害防制條例,第8條,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第11條,11,總則,法例   2

刑事訴訟法,第326條第1項,326,第一審,自訴   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法,第59條第2項,59,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   1

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之2,38-2,總則,沒收   1

刑法,第38條之13,38-13,A   1

刑法,第38條之1,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條,38,總則,沒收   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1