桃園地方法院  20191108
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第74條第2項第8款,緩刑 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第25條第2項,未遂犯 | 刑法第74條第2項,緩刑
主文
甲OO販賣第三級毒品,未遂,處有期徒刑壹年拾月,緩刑肆年,緩刑期間內付保護管束,並應向指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供貳佰貳拾小時之義務勞務,並應於本判決確定之日起壹年內,完成壹拾小時之法治教育課程
扣案如附表所示之第三級毒品,均沒收
判決節錄
一、甲OO明知愷他命、甲苯班乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮均係毒品
危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品,依法不得販
賣,竟意圖營利,基於販賣第三級毒品之犯意,於民國107年9月
13日晚間9時許,在桃園市八德區介壽路上之麥當勞餐廳內,向某
真實姓名、年籍資料不詳綽號「大哥」之成年男子,以新臺幣(
下同)1200元、14000元之價格,購買含有甲苯班乙基胺戊酮、氯乙
基卡西酮成分之毒品果汁粉3包(驗前含袋毛重共計31.21公克,推
估氯乙基卡西酮成分驗前總純質淨重約1.06公克)及愷他命13包(
驗前含袋毛重共計19.95公克,推估驗前總純質淨重約16.91公克)後
而持有之,甲OO計畫分別以毒品果汁粉每包600元、愷他命每包120
0至1400元之價格,伺機販賣予不特定之人O利,惟尚未及賣出,隨
即於同年9月日凌晨0時5分許,在桃園市○○區○○路00巷00號前為
警O獲而未遂,並當場扣得上開含有甲苯班乙基胺戊酮、氯乙基卡
西酮成分之毒品果汁粉3包,及愷他命13包,始悉上情
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固定有明文
惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至第159之
4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞
陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項
不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有
前項之同意,同法第159條之5第1、2項亦定有明文
本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述,雖為傳聞證據,惟
檢察官、被告甲OO及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之
證據能力,且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議,本院審酌上
開證據資料製作時之情況,尚查無違法不當及證明力明顯過低之
瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當,故揆諸前開法律規定與說
明,爰依刑事訴訟法第159條之5規定,認前揭證據資料有證據能
力
二、另本院以下所引用之非供述證據,均與本件事實具有自然關
聯性,且核屬書證、物證性質,又查無事證足認有違背法定程序
或經偽造、變造所取得等證據排除之情事,復經本院依刑事訴訟
法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序,況檢察官、被告
及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執,是堪認均有證據能力
附表編號2所示之白色結晶共13包,經鑑定均含有第三級毒品愷他
命(Ketamine)成分(驗前含袋總毛重、驗餘含袋總毛重,總純質淨
重,如附表所示),此分別有交通部民用航空局航空醫務中心毒
品鑑定書(航藥鑑字第0000000號)、台灣檢驗科技股份有限公司
濫用藥物實驗室-台北之濫用藥物檢驗報告(報告編號:UL/2018/000
00000)、內政部警政署刑事警察局108年2月19日刑鑑字第1078014171號
鑑定書在卷可稽(見偵卷第46至47、55頁及其反面),足認被告前
開任意性之自白,核與上揭事實相符,洵堪採信
行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有之目
的,抑或初非以營利之目的而持有,嗣變更犯意,意圖販賣繼續
持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當,且與販賣罪有法
條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意圖販賣而持有僅不另論罪
而已,並非不處罰
此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品,其持有之低度行為均為販賣
之高度行為所吸收,不另論罪,為實務上確信之見解,意圖販賣
而持有毒品罪,基本行為仍係持有,意圖販賣為加重要件,與販
賣罪競合時,難認應排除上開法條競合之適用,是以意圖營利而
販入毒品,如尚未賣出,構成販賣未遂罪,併與意圖販賣而持有
罪為法條競合,此為最高法院最近見解(最高法院101年度第10次刑
事庭會議決議參照)
(二)按行為人意圖營利而販入毒品,如尚未賣出,構成販賣毒品未
遂罪及意圖販賣而持有毒品罪,二者有法條競合之情形,應擇販
賣未遂罪處罰,不再論以意圖販賣而持有毒品罪,最高法院103年
度台上字第651號判決亦明揭此旨
是核被告前開所為,係犯毒品危防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪,被告於著手販賣前,意圖販賣而持有第三
級毒品之低度行為,應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收,而不
另論罪
附表編號2所示之白色結晶共13包,含有第三級毒品愷他命成分,
驗前總純質淨重推估約為16.91公克,兩者加總之純質淨重顯未逾2
0公克,而依毒品危害防制條例第11條第5項之規定,僅處罰持有屬
第三級毒品之純質淨重20公克以上者,是被告於販賣前持有如附
表編號1、2所示之毒品果汁粉3包及愷他命13包之持有行為,並不另
行成立持有第三級毒品罪,即與本案販賣第三級毒品未遂之犯行
間無高、低度行為之吸收關係,是起訴書所載,容有誤會,附此
敘明
(四)被告已著手於本件販賣第三級毒品犯行,然因尚未及賣出即為
警方O獲,故本次犯行僅屬未遂,僅成立未遂犯,應依刑法第25條
第2項規定,按既遂之刑減輕之
(五)按毒品危害防制條例第17條第2項規定,犯第4條至第8條之罪於
偵查及審判中自白者,減輕其刑,旨在獎勵犯罪行為人之悛悔,
同時使偵、審機關易於發現真實,以利毒品查緝,俾收防制毒品
危害之效
從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白,不論該被告之
自白,係出於自動或被動、O單或詳細,並其自白後有無翻異,即
應依法減輕其刑
所謂偵查階段之自白,包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法
院羈押訊問時之自白在內,而審判階段之自白,則以案件起訴繫
屬後在事實審法院任一審級之一次自白,即屬當之,故於偵查及
審判中縱曾一度或數度否認犯罪,但僅須於偵查中及審判中各有
1次(或1次以上)自白,即符合上開減輕其刑之規定
又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述
而言,即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素
略有不符,亦不影響其為自白
經查,本件被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均始終自
白上述犯行,應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定,減輕其
刑,並依法再遞減之
惟念被告犯後於偵審中均能坦承犯行,復兼衡其於警詢、本院審
理時自陳就讀高職肄業之智識程度、從事台積電外包商工作,月
收入約4萬5仟元、未婚之經濟及家庭生活狀況、犯罪之動機、目的
、手段、欲販賣第三級毒品之數量等一切情狀,量處如主文所示
之刑
(七)附條件緩刑之諭知:1.末查,被告前未曾受任何有期徒刑以上
刑之宣告,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑,本院審
酌被告犯後業已於警、偵訊及本院審理時均坦承犯行,已有悔意
,態度良好,及姑念被告並無曾受任何有期徒刑以上刑之宣告之
前科紀錄,認被告經此偵審及科刑教訓,自當知所惕勉而無虞再
犯,本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告,已足策其自新,其所
宣告之刑,以暫不執行為適當,併依法諭知緩刑4年,用啟向上
2.又為促使被告日後更加注意行為規範,勿再犯同性質之犯行,造
成社會秩序危害,宜以義務勞動方式彌補犯罪等考量,認應課予
一定條件之緩刑負擔,期能從中記取教訓,時時警惕,避免再度
犯罪,爰依刑法第74條第2項第5款規定,命其於緩刑期內,應依
執行檢察官命令,向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社
區或其他符合公益目的之機構或團體提供220小時之義務勞務
3.另為深植被告守法觀念,記取本案教訓,併依刑法第74條第2項第
8款規定,命被告應於本判決確定之日起1年內,完成10小時之法
治教育課程,並依刑法第93條第1項第2款規定,諭知被告應於緩刑
期間均交付保護管束,以觀後效,並促其於緩刑期間徹底悔過
4.另被告上揭所應履行之義務,乃緩刑宣告附帶條件,依刑法第7
5條之1第1項第4款之規定,違反上開負擔情節重大,足認原宣告之
緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要者,得撤銷緩刑之宣
告,希被告O格遵守規範,切勿自誤,附此說明
(一)按違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,刑法第38條第
1項定有明文
又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定O獲之第三、四級毒品,
無正當理由而擅自持有者,沒入銷燬之
再同條例對於O獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法
方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、
四級毒品之沒收,並無特別規定,如其行為已構成犯罪,則該毒
品即屬不受法律保護之違禁物,應回歸刑法之適用(最高法院98
年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照)
(二)查扣案如附表所示之毒品果汁粉3包及愷他命13包,經鑑驗結果
,均檢出第三級毒品成分,業如上述,為被告販賣第三級毒品未
遂而O獲之第三級毒品,屬違禁物,揆諸上開說明,應依刑法第
38條第1項規定,宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第6項、第3項、第17條第2項,刑法第11條前段、第25條第2項
、第74條第1項第1款、第2項第5、8款、第93條第1項第2款、第38條第
1項前段,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照
最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照
名詞
供述證據 1 , 非供述證據 1 , 自白 6 , 法條競合 3 , 不另論罪 3 , 低度行為 3 , 高度行為 2 , 傳聞證據 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

刑法,第74條第2項,74,總則,緩刑

刑法,第74條第2項第8款,74,總則,緩刑

刑法,第93條第1項第2款,93,總則,保安處分

刑法,第38條第1項前段,38,總則,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   2

刑法,第93條第1項第2款,93,總則,保安處分   2

刑法,第74條第2項第8款,74,總則,緩刑   2

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   2

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項後段,18,A   1

毒品危害防制條例,第11條第5項,11,A   1

刑法,第75條之1第1項第4款,75-1,總則,緩刑   1

刑法,第74條第2項第5款,74,總則,緩刑   1

刑法,第74條第2項,74,總則,緩刑   1

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   1

刑法,第38條第1項前段,38,總則,沒收   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第165條,165,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之52,159-52,A   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1