最高法院  20191108
上訴 , 不服 判決  |  
刑法第47條第1項,累犯
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯誣告罪,處有期徒刑參月
乙OO犯施用第二級毒品罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
上訴人  :  最高檢察署檢察總長
上訴理由
卷查非常上訴意旨所指之臺灣臺中地方檢察署檢察官以100年執更
字第4206號執行指揮書指揮執行之有期徒刑3年10月,係被告前因違
反毒品危害防制條例、竊盜、公共危險等案件,經臺灣臺中地方
法院先後判處有期徒刑10月、1年6月、1年2月、9月確定,並經同法
院以101年度聲字第3745號裁定定應執行刑為有期徒刑3年10月確定
(下稱甲案),該3年10月有期徒刑,經檢察官核發上揭執行指揮
書指揮執行,於101月6月15日起算刑期,業於105年4月12日執行完畢
非常上訴意旨指原確定判決有上開違背法令情事,固非無據
判決節錄
一、非常上訴理由稱:「按判決不適用法則或適用不當者,為違
背法令,刑事訴訟法第378條定有明文
次按受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,5年以內故意再
犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至2分之
1
而二以上徒刑之執行,係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行
者,其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑,雖依刑法第79條
之1規定,合併計算假釋期間結果,最低應執行之期間得以放寬
惟此與累犯之規定,應分別觀察與適用,尚不能因有刑法第79條之
1之規定,即就累犯之規定另作例外之解釋
於此情形,接續執行之二以上徒刑,應以核准開始假釋之時間為
基準,倘於核准開始假釋時,原各得獨立執行之徒刑,其中之一
依其執行指揮書已執行期滿者,即得認為與上開累犯之構成要件
相符
前述甲、乙案接續執行,於106年1月17日假釋出監,假釋付保護管
束之期間至107年2月5日,嗣前開假釋經撤銷後,應執行殘刑1年19日
等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽
是被告係於甲案之徒刑於105年4月12日執行完畢後,接續執行乙案
之徒刑,而於甲案之執行完畢後之5年內,即107年3月29日故意再犯
本件有期徒刑以上之罪,參諸前開最高法院決議意旨,為累犯,
應依刑法第47條第1項之規定加重其刑
原審竟誤認被告其後經撤銷假釋,乃未對被告所犯上述之罪論以
累犯,依上述說明,自有判決適用法則不當之違背法令
案經確定,爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴,以資
糾正」等語
二、本院按:非常上訴,乃對於審判違背法令之確定判決所設之
非常救濟程序,以統一法令之適用為主要目的
故非常上訴之是否提起,刑事訴訟法第441條乃採便宜主義,規定
「得」提起,並非「應」提起
除與統一適用法令有關,或確定判決不利於被告,非予救濟,不
足以保障人權者外,倘確定判決尚非不利於被告,且不涉及統一
適用法令,或縱屬不利於被告,但另有其他救濟之道,並無礙於
被告之利益者,即無提起非常上訴之必要性
倘該違背法令情形,尚非不利於被告,且法律已有明確規定,向
無疑義,因疏失致未遵守者,對於法律見解並無原則上之重要性
或爭議,即不屬與統一適用法令有關之範圍,殊無提起非常上訴
之必要性
基於刑事訴訟法第441條係採便宜主義之法理,檢察總長既得不予
提起,如予提起,本院自可不予准許
又受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,5年以內故意再犯
有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至2分之
1
而二以上徒刑之執行,係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行
者,其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑,雖依刑法第79條
之1規定,合併計算假釋期間結果,最低應執行之期間得以放寬
惟此與累犯之規定,應分別觀察與適用,尚不能因有刑法第79條之
1之規定,即就累犯之規定另作例外之解釋
於此情形,接續執行之二以上徒刑,應以核准開始假釋之時間為
基準,倘於核准開始假釋時,原各得獨立執行之徒刑,其中之一
依其執行指揮書已執行期滿者,即得認為與上開累犯之構成要件
相符
卷查非常上訴意旨所指之臺灣臺中地方檢察署檢察官以100年執更
字第4206號執行指揮書指揮執行之有期徒刑3年10月,係被告前因違
反毒品危害防制條例、竊盜、公共危險等案件,經臺灣臺中地方
法院先後判處有期徒刑10月、1年6月、1年2月、9月確定,並經同法
院以101年度聲字第3745號裁定定應執行刑為有期徒刑3年10月確定
(下稱甲案),該3年10月有期徒刑,經檢察官核發上揭執行指揮
書指揮執行,於101月6月15日起算刑期,業於105年4月12日執行完畢
雖然被告另因違反毒品危害防制條例、偽造文書等案件,經同法
院分別判處有期徒刑1年、10月、4月確定,並經同法院以102年度聲
字第419號裁定定應執行刑為有期徒刑2年確定(下稱乙案),且經
同署檢察官核發102年執更字第880號執行指揮書,於105年4月13日接
續甲案執行,嗣復因與甲案合併計算假釋最低執行期間,被告於
106年1月17日縮短刑期假釋出監併交付保護管束,惟該假釋縱嗣經
撤銷,依前揭說明,亦不影響甲案有期徒刑業已於105年4月12日執
行完畢之效力
原確定判決認定被告所犯上揭誣告罪,既在甲案有期徒刑執行完
畢後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪,即應依刑法第47條第
1項規定,論以累犯並加重其刑
非常上訴意旨指原確定判決有上開違背法令情事,固非無據
應認本件非常上訴為無理由,予以駁回
據上論結,應依刑事訴訟法第446條,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
名詞
假釋 7
適用法條

刑事訴訟法,第441條,441,非常上訴

刑事訴訟法,第441條,441,非常上訴

刑法,第79條之1,79-1,總則,假釋

刑法,第79條之1,79-1,總則,假釋

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑事訴訟法,第446條,446,非常上訴

引用法條

刑法,第79條之1,79-1,總則,假釋   4

刑事訴訟法,第441條,441,非常上訴   3

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑事訴訟法,第446條,446,非常上訴   1

刑事訴訟法,第443條,443,非常上訴   1

刑事訴訟法,第378條,378,上訴,第三審   1