最高法院  20191108
上訴 , 不服 第二審更審判決  |  
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主文
原判決撤銷,發回臺灣高等法院
原審判決
原審主文
原判決關於甲OO轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予O睿雄部分撤銷
甲OO犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑貳年拾月
犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  甲O O
上訴理由
綜上,檢察官關於上訴人販賣愷他命與O睿雄部分,似僅就偵查卷
內上訴人與O睿雄前後不一之供陳,擇其中「上訴人分別2次販賣
各100公克、500公克之愷他命與O睿雄,賺取1000元之利潤及抵償10餘
萬元債務」部分之犯行提起公訴,並未就上訴人所有涉嫌販賣(
交付)愷他命與O睿雄之各次行為均列為起訴之犯罪事實
原判決事實認定:「上訴人於100年5月至7月間不詳時間,在臺北市
林森北路、民生東路不詳地點,接續2次,每次交付50公克愷他命
與O睿雄,合計100公克,用以折抵對O睿雄2萬4000元之債務」等情
,似係依其調查證據所得,擇其認為事證明確之部分事實作為審
判之對象而為判決,然其所認之犯罪事實與檢察官所起訴上訴人
分別2次販賣各100公克、500公克之愷他命,賺取1000元之利潤及抵償
10餘萬元債務之犯罪事實,顯然不同,依前揭說明,即有未受請
求之事項予以判決及已受請求之事項未予判決之違背法令之嫌
上訴意旨執以指摘,即為有理由
判決節錄
原判決撤銷,發回臺灣高等法院
固非無見
惟查:法院不得就未經起訴之犯罪審判,刑事訴訟法第268條定有
明文
又犯罪是否已經起訴,應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款
規定所記載之「犯罪事實」為準
就具體個案而言,例如被害人以被告涉犯殺人未遂罪提出告訴,
並經檢察官提起公訴,則就所指殺人未遂事實經審理後,無論評
價為殺人未遂,或重傷害,或重傷害未遂,或普通傷害,或普通
傷害致重傷,其論罪法條與起訴事實縱有不同,自屬同一犯罪事
實
然如被告係經查獲涉嫌多次販賣(交付)毒品之犯行,而其各次
犯行時間甚為接近,被告、證人之供證甚至有含混不一之情形,
檢察官擇其中事證較為明確之犯行提起公訴,則起訴書犯罪事實
欄所載之犯罪時間、地點即具有特定起訴犯罪事實之效力
即依卷內資料可認被告另涉有販賣毒品嫌疑,然因檢察官並未就
該次犯罪嫌疑部分提起公訴,而僅就其認為事證較明確之部分犯
罪事實提起公訴,惟審理結果,認起訴部分尚屬不能證明,另發
現未經起訴部分,則有證據足以證明其犯罪,此時不能認起訴書
之犯罪事實係屬誤載而無礙事實同一性,逕予更正而為審判,亦
即應就起訴部分以犯罪不能證明而為無罪之判決,至於另認事證
明確部分,因未經起訴,即不能予以判決
原判決事實認定:「上訴人於100年5月至7月間不詳時間,在臺北市
林森北路、民生東路不詳地點,接續2次,每次交付50公克愷他命
與O睿雄,合計100公克,用以折抵對O睿雄2萬4000元之債務」等情
,似係依其調查證據所得,擇其認為事證明確之部分事實作為審
判之對象而為判決,然其所認之犯罪事實與檢察官所起訴上訴人
分別2次販賣各100公克、500公克之愷他命,賺取1000元之利潤及抵償
10餘萬元債務之犯罪事實,顯然不同,依前揭說明,即有未受請
求之事項予以判決及已受請求之事項未予判決之違背法令之嫌
又縱原判決認其所認定上訴人,接續2次,每次交付50公克愷他命
合計100公克,用以折抵對O睿雄2萬4000元之債務,即屬起訴書所載
之販賣100公克部分,然就起訴書所載其餘販賣500公克部分置而未
論,仍有已受請求事項未予判決之違背法令
上訴意旨執以指摘,即為有理由
又原判決上述違法情形,已影響於事實之確定及上訴人之訴訟權
益,本院無從據以自為判決,應認原判決仍有撤銷發回更審之原
因
據上論結,應依刑事訴訟法第397條、第401條,判決如主文
適用法條

刑事訴訟法,第268條,268,第一審,公訴,起訴

刑事訴訟法,第264條第2項第2款,264,第一審,公訴,起訴

刑事訴訟法,第397條,397,上訴,第三審

刑事訴訟法,第401條,401,上訴,第三審

引用法條

刑事訴訟法,第401條,401,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第397條,397,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第268條,268,第一審,公訴,起訴   1

刑事訴訟法,第264條第2項第2款,264,第一審,公訴,起訴   1