最高法院  20191108
上訴 , 不服 第二審判決  |  
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項,A | 刑法第59條,刑之酌科及加減 | 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項,A | 刑法第57條,刑之酌科及加減 | 刑法第62條前段,刑之酌科及加減
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
上訴駁回
上訴人  :  甲O O
上訴理由
二上訴意旨略稱:
從而,原判決及第一審判決以員警片面之詞而認定「本案警方係
徵得被告(即上訴人,下同)同意而進行搜索扣押,屬合法之同
意搜索」,已有可信性之疑義
原審認此部分搜索於法尚無不合之事證已明,未再贅為其他無益
之論述及調查,均無上訴意旨(二)所指調查證據職責未盡、違背論
理法則、經驗法則及證據法則、理由不備或適用法則不當之情形
(四)上訴意旨(一)、(三)所指各節,或係就無礙於事實認定之事項
,或係執其個人主觀意見,就原審採證認事、量刑適法職權行使
及原判決已明白論斷之事項,再為爭執,俱難認係上訴第三審之
適法理由
四上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判
決有何違背法令之情形,核與法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形不相適合
判決節錄
理由按刑事訴訟法第377條規定:上訴於第三審法院,非以判決違
背法令為理由,不得為之
是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適
用O種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律
規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上
訴為違背法律上之程式,予以駁回
一本件原判決維持第一審論處上訴人甲OO依想像競合犯從一重論處
施用第一級毒品(2罪)、依想像競合犯從一重論處槍砲彈藥刀
械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改
造手槍(下稱未經許可持有改造手槍)、販賣第
二級毒品未遂、施用第一級毒品共5罪罪刑(均累犯,分別處有期
徒刑1年2月【即第一審判決附表一編號1《以下僅記載附表及編號
》,係一行為觸犯施用第一、二級毒品罪,從一重論以施用第一
級毒品罪】、1年【即附表一編號2,係一行為觸犯施用第一、二
級毒品罪,從一重論以施用第一級毒品罪】、3年4月【即附表一編
號3,併科罰金新臺幣《下同》5萬元,係一行為觸犯未經許可持
有改造手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持
有子彈罪,從一重論以未經許可持有改造手槍罪】、2年6月【即
附表一編號4】、9月【即附表一編號5】),並為沒收(銷燬)宣
告之判決,駁回上訴人在第二審之上訴,已分別詳敘其調查證據
之結果及證據取捨並認定事實之理由
二上訴意旨略稱:
就事實欄一、(二)(即附表一編號2)所載犯行為警攔查時,有主
動交付海洛因,並配合辦案,犯後態度良好,符合刑法第59條規定
就事實欄三、(一)、(二)(即附表一編號4、5)所載犯行為警盤查
時,有主動交出甲基安非他命,並在警詢時坦承有施用海洛因,
符合自首及刑法第59條規定,且此部分施用海洛因犯行,係與施用
甲基安非他命同時以放入香菸點燃方式施用,應係一行為觸犯二
罪名,為想像競合犯
(二)就員警於民國106年8月23日至上訴人位於新北市○○區○○路0
00巷0號4樓居所搜索部分,證人即員警張志成、O俊德證述上訴人簽
立自願受搜索同意書之地點不同,且張志成證詞前後不一,又對
重要證詞反覆不一,細節卻都記憶猶新,原判決以彼等記憶不清
為由認係在搜索當下簽署,具諸多矛盾及不合理,難謂無違背論
理法則及經驗法則、證據法則
況以作業程序而言,逮捕過程應電話詢問屋主並請屋主前來,且
上訴人在樓下交出毒品後,已為犯罪嫌疑人,警方應將之後銬逮
捕防止逃脫,不可能再解銬,不會是先前銬之後,壓制上樓搜出
毒品和槍枝才又解開再後銬,上訴人既受到後銬,如何簽署自願
受搜索同意書以及開門讓警方進入?實際上是上訴人雙手後銬,被
限制自由下,由員警強行帶進屋內搜索,明顯嚴重違反刑刑事訴
訟法第131條之1規定
又同意搜索合法性之判斷重點係在該同意是否具自願性,亦即本
案員警徵求同意之方式是否係自然而非具威脅性?上訴人自主意
志是否為執行搜索之人所屈服?上訴人之自願性同意是否係出自
員警明示或暗示之強暴脅迫下所為?公訴人就此均未舉證,原判
決亦未詳查及論敘,有判決理由不完備之違法
(三)原判決僅記載上訴人受有期徒刑執行完畢後,5年內故意再犯
本案有期徒刑以上之罪,屬累犯而加重其刑
然就上訴人究竟係因O種個案具體情節而應加重,並未詳敘於判決
理由內,恐有不分情節,一律加重之疑慮,並致生上訴人所受之
刑罰超過其所應負擔之罪責
容有違反司法院釋字第775號解釋意旨、判決理由不完備及調查未
盡之違法
三惟查:
但執行人員應出示證件,並將其同意之意旨記載於筆錄,刑事訴
訟法第131條之1定有明文
又刑事訴訟法第379條第10款固規定,依本法應於審判期日調查之證
據而未予調查者,其判決當然違背法令
依卷內資料,上訴人及其辯護人於原審最後一次審判期日,經原
審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時,復均答稱:「沒有」
(見原審卷第192頁)
原審認此部分搜索於法尚無不合之事證已明,未再贅為其他無益
之論述及調查,均無上訴意旨(二)所指調查證據職責未盡、違背論
理法則、經驗法則及證據法則、理由不備或適用法則不當之情形
(二)證據之取捨及事實之認定,為事實審法院之職權,茍其判斷無
違經驗法則或論理法則,復已敘述其憑以判斷之心證理由,即不
能任意指為違法
2.經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則,亦無任意
推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適
用法則或適用法則不當之違誤
(三)再:1.刑之量定,乃法律賦予法院自由裁量之事項,倘於科刑
時,已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條所列各款事項
,而未逾越法定刑度,即難謂違法
三、(二)部分,已敘明第一審以上訴人此部分犯罪之責任為基礎,
經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項(包括素行、犯罪
動機、目的、手段、所生損害暨智識程度、生活狀況、坦承犯行
之犯後態度)等一切情狀而為量刑,均為妥適等旨(見原判決第
4至5頁)
核此部分之量刑,既未逾越法定刑度,亦無理由不備、濫用裁量
職權之情事,自難率指為違法
2.刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環
境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低度
刑,猶嫌過重者,始有其適用
原判決就事實欄一、(二)、三、(二)未適用刑法第59條規定減輕上
訴人之刑,洵無不適用法則或適用法則不當之違法可言
3.刑法第62條前段固規定:「對於未發覺之罪自首而受裁判者,得
減輕其刑」
4.司法院釋字第775號解釋,依解釋文及理由之意旨,係指構成累犯
者,不分情節,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要
件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案
,不符罪刑相當原則、比例原則
依此解釋係指個案本應量處最低法定刑,然在無法適用刑法第59條
在內之減輕規定情形時,法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低
本刑
自難指原判決就累犯加重其刑有不符上開解釋意旨之違誤
(四)上訴意旨(一)、(三)所指各節,或係就無礙於事實認定之事項
,或係執其個人主觀意見,就原審採證認事、量刑適法職權行使
及原判決已明白論斷之事項,再為爭執,俱難認係上訴第三審之
適法理由
四上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判
決有何違背法令之情形,核與法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形不相適合
六又:上訴人於事實欄一、(一)、(二)所犯施用第二級毒品罪名部
分,係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法
院之案件
縱與此部分所為施用第一級毒品罪名,具有一行為觸犯數罪名之
想像競合關係而為裁判上一罪
七另:原判決雖指第一審就事實欄三、(一)所載之施用甲基安非
他命犯行漏未判決,認第一審應為補充判決云云(見原判決第5
頁),惟依卷內資料,第一審判決已敘明事實欄三、(一)部分,施
用第二級毒品犯行係屬輕度行為,為持有第二級毒品純質淨重2
0公克以上之重度行為所吸收,不另論罪
而該持有之低度行為,又為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所
吸收,亦不另論罪(見第一審判決第11至12頁),並無漏未判決之
情,原判決此段記載,顯有誤會
據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文
減輕
刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減
刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
判例
司法院釋字第775號解釋
司法院釋字第775號解釋
名詞
低度行為 1 , 高度行為 1 , 想像競合 3 , 不另論罪 2
適用法條

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

引用法條

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   6

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   2

刑事訴訟法,第131條之1,131-1,總則,搜索及扣押   2

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第4項,12,A   1

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   1

刑事訴訟法,第395條前段,395,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第379條第10項,379,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第377條,377,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第376條第1項第1款,376,上訴,第三審   1