最高法院  20191105
上訴 , 不服 第二審判決  |  
刑法第343條,詐欺背信及重利罪 | 刑法第324條第2項,竊盜罪 | 刑法第342條,詐欺背信及重利罪
| 律師
主文
原判決撤銷,發回臺灣高等法院臺中分院
原審判決
原審主文
原判決撤銷
甲OO共同犯背信罪,共伍罪,各處有期徒刑陸月,如易科罰金,均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日,各減為有期徒刑參月,如易科罰金,均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日
應執行有期徒刑壹年,如易科罰金,以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日
乙OO共同犯背信罪,共伍罪,各處有期徒刑肆月,如易科罰金,均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日,各減為有期徒刑貳月,如易科罰金,均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日
應執行有期徒刑捌月,如易科罰金,以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日
上訴人  :  甲O O , 乙O O
上訴理由
(三)、以上或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,
而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用,本院無
從據以自行判決,應認原判決有撤銷發回更審之原因
判決節錄
原判決撤銷,發回臺灣高等法院臺中分院
一、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲OO、乙OO均無罪之判決,
改判依想像競合犯規定從一重論處上訴人等背信各罪刑(共5罪)
,固非無見
二、惟查:
(一)、證據雖已調查,但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清
,致事實未臻明瞭者,即與未經調查無異,如遽行判決,仍難謂
無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法
又刑法於民國94年2月2日修正公布刪除第56條連續犯之規定,並於
95年7月1日施行
依其刪除理由之說明,謂:「對繼續犯同
一罪名之罪者,均適用連續犯之規定論處,不無鼓勵犯罪之嫌,
亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象
」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量,爰刪除
本條有關連續犯之規定
因此,修正刪除連續犯之規定後,倘依一般社會健全觀念,在時
間差距上可以分開,在刑法評價上各具獨立性,亦即每次行為皆
可獨立成罪而構成同一之罪名者,自應予以一罪一罰
惟於95年7月1日修正刑法施行前,如主觀上基於一個概括犯意,客
觀上有先後數行為,逐次實行而具連續性,仍應依連續犯之規定
論以一罪
依本件原判決事實欄一之(一)、(二)、(三)所認定上訴人等之犯罪
事實,其一之(一)、(二)之犯罪時間均為95年4月26日,其一之(三)之
犯罪時間則為95年5月2日,均係在刑法修正刪除連續犯施行之前
,而上訴人等各次所犯均為背信罪及使公務員登載不實罪,其基
本犯罪構成要件相同,且犯罪時間為同日或相隔僅5日,其犯罪手
段同係未經被害人O丁生及其他共有人同意,虛偽以買賣為原因,
將借名登記在甲OO或林壽卿名下之土地,移轉登記予摩樺建設開
發股份有限公司(下稱摩樺公司),並使承辦之地政機關人員將
上開以買賣為由之不實登記事項,登載於職務上所掌管之土地登
記謄本,則上訴人等共同所為如原判決事實欄一之(一)、(二)、(
三)犯行,究係基於概括犯意為之,抑係基於各別犯意為之?即非
無疑
此項疑點攸關上訴人等所為前開犯行有無刑法修正刪除前連續犯
規定之適用,自有詳加調查明白之必要
乃原審對此項疑點未詳加究明釐清,遽就上訴人等被訴此部分犯
行,予以分論併罰,揆之上述說明,自有應於審判期日調查之證
據而未予調查之違法
(二)、五親等內之血親犯刑法第342條背信罪者,依同法第343條準用
同法第324條第2項規定,須告訴乃論
復依刑事訴訟法第237條第1項規定,告訴乃論之罪,其告訴自得為
告訴之人知悉犯人之時起,於六個月內為之
原判決於理由內雖敘明O丁生與甲OO間為兄弟關係,屬二親等血親
,O丁生與乙OO,及O月琴與上訴人2人均為二親等姻親,依前揭刑法
第343條準用同法第324條第2項之規定,就上訴人等所犯背信罪須
告訴乃論等情,並以O丁生、O月琴就上訴人等所涉本件背信、使公
務員登載不實等犯行,係於100年7月6日委由律師具狀,分別向臺
灣臺中地方檢察署、O務部調查局中部機動工作站提出告訴(該站
於同年月7日收文)
惟稽諸卷內臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181號民事判決,該事
件之被告包括O丁生,且其法定代理人為O月琴,依該判決「對被
告抗辯之陳述」欄6.、14.所載(見104年度交查字第703號卷三第6頁
反面、第11頁正面暨反面),O丁生似於該民事事件審理時提出99
年7月14日民事答辯暨調查證據聲請狀,並檢附「不動產評估報告
總覽」及其附表(一)、(二),且曾提出該附表(二)編號106至112所示
土地之土地登記簿
(三)、以上或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,
而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用,本院無
從據以自行判決,應認原判決有撤銷發回更審之原因
又本件係屬刑事訴訟法第376條第1項但書所列,即第一審判決諭知
上訴人等無罪,經原審撤銷改判為有罪之案件,上訴人等自得提
起第三審上訴,併予敘明
據上論結,應依刑事訴訟法第397條、第401條,判決如主文
名詞
想像競合 1 , 連續犯 7 , 繼續犯 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第376條第1項但書,376,上訴,第三審

刑事訴訟法,第397條,397,上訴,第三審

刑事訴訟法,第401條,401,上訴,第三審

引用法條

刑法,第343條,343,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第324條第2項,324,竊盜罪   2

刑法,第56條,56,總則,數罪併罰   1

刑法,第342條,342,詐欺背信及重利罪   1

刑事訴訟法,第401條,401,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第397條,397,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第376條第1項但書,376,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第237條第1項,237,第一審,公訴,偵查   1