高等法院  20191105
上訴 , 不服 第一審判決  |  
商業會計法第71條第5項,罰則 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第214條,偽造文書印文罪 | 公司法第9條第1項前段,總則 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第31條第1項前段,正犯與共犯 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
原判決撤銷
甲OO共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬肆仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪,累犯,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪,累犯,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟玖佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
應執行有期徒刑壹年,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
原審判決
原審主文
甲OO所犯之罪名,宣告刑及沒收,均詳如附表所示
應執行有期徒刑壹年貳月
甲OO共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪,累犯,處有期徒刑柒月
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪,累犯,處有期徒刑柒月
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟玖佰元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪,處有期徒刑柒月
未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬肆仟元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  甲O O
上訴理由
被告上訴否認犯罪,固無可採,惟其嗣後已於本院審理時坦承犯
行,並請求從輕量刑,則為有理由
判決節錄
原判決撤銷
甲OO共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪,處有期徒刑
陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,未扣案之犯罪所
得新臺幣捌萬肆仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒
收時,追徵其價額
又共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪,累犯,處有
期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,未扣案之
犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時,追徵其價額
又共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪,累犯,處有
期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,未扣案之
犯罪所得新臺幣壹萬捌仟玖佰元沒收,於全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時,追徵其價額
復由O榮義製作不實之公司股東繳納增資股款明細表、資本額變動
表,使此等財務報表發生不實之結果,再檢具該等資料連同上開
存摺封面及內頁交易明細影本,交由不知情之會計O林至中於同年
月12日出具表明股東股款已經收足之人宏公司資本額查核報告書
,完成公司法第7條授權會計O查核簽證公司登記資本額之作業後
,O榮義持上開人宏公司股東同意書、變更登記申請書、會計師資
本額查核簽證報告書、股東繳納現金股款明細表、資本額變動表
等申請文件,向主管機關臺北市政府申請辦理人宏公司變更登記
,表明該公司業已收足增資資本額股款以申請公司變更登記而行
使之,使臺北市政府承辦公務員形式審查後,於同年月26日將此
不實事項登載於職務上所掌之人宏公司變更登記表,足以生損害
於臺北市政府對於公司登記管理之正確性
復由O吉伸製作不實之公司股東繳納股款明細表、資本額變動表,
再檢具該等資料連同上開存摺封面及內頁交易明細影本,交予不
知情之會計O林至中於同年月3日出具表明股東股款已經收足之O克
公司設立登記資本額查核報告書,完成公司法第7條授權會計O查
核簽證公司登記資本額之作業後,由O吉伸委請不知情之陳蓿卿持
上開股東繳納現金股款明細表、資本額變動表、O克公司設立資本
登記資本額查核報告書等申請文件,向主管機關臺北市政府申請
辦理O克公司設立登記,表明該公司業已收足資本額股款以申請
該公司設立登記而行使之,使臺北市政府承辦公務員形式審查後
,於同年月9日核准O克公司設立登記,並將此不實事項登載於職務
上所掌之公司登記案卷內,足以生損害於臺北市政府對於公司登
記管理之正確性
復由O宸通製作不實之公司股東繳納增資股款明細表、資本額變動
表,使此等財務報表發生不實之結果,再檢具該等資料連同上開
存摺影本,交予不知情之會計O王國泰於同年月19日出具表明股東
增資股款已經收足之宥昇公司資本額查核報告書,完成公司法第
7條授權會計O查核簽證公司登記資本額之作業後,由O宸通持上開
股東繳納現金股款明細表、資本額變動表、會計師資本額查核簽
證報告書等申請文件,向主管機關臺北市政府申請辦理宥昇公司
變更登記,表明該公司業已收足增資資本額股款以申請公司變更
登記而行使之,使臺北市政府承辦公務員形式審查後,於同年11
月23日將此不實事項登載於職務上所掌之宥昇公司變更登記表,足
以生損害於臺北市政府對於公司登記管理之正確性
壹、證據能力部分:本案據以認定被告甲OO犯罪之供述證據(詳如
後述),其中屬於傳聞證據之部分,檢察官、被告及辯護人在本
院審理時均未爭執其證據能力,復經本院審酌認該等證據之作成
無違法、不當或顯不可信之情況,非供述證據亦查無公務員違背
法定程序而取得之情事,揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、
第159條至第159條之5之規定,均有證據能力
一、前揭事實,業據被告坦承不諱(見本院卷第71、104頁),並經
證人O吉伸(見偵字第12841號卷第84至85頁、原審訴字卷一第133至
147頁)、O宸通(見偵字第12841號卷第66、87頁、原審訴字卷一第17
4至184頁)、O榮義(見偵字第12841號卷第65、85頁、原審訴字卷一第
185至195頁)於偵查及原審審理時證述明確,核與證人謝守重(見
偵字第12841號卷第87至88頁、原審訴字卷一第205至214頁)、O元寧
(見偵字第12842號卷第4至5頁、原審訴字卷一第215至221頁)於警詢
、偵查及原審審理時證述情節大致相符,並有臺北市政府105年8月
9日府產業商字第00000000000號函暨所附O克公司股東同意書、設立
登記申請書、會計師資本額查核簽證報告書、設立登記資本額查
核報告書、股東繳納現金股款明細表、資本額變動表、臺灣中小
企業銀行南三重分行O克公司籌備處帳戶存摺封面、內頁交易明細
、帳戶交易明細(見偵字第12841號卷第8至19頁)、臺北市政府105
年11月23日府產業商字第00000000000號函暨所附宥昇公司股東同意書
、會計師資本額查核簽證報告書、資本額查核報告書、資本額變
動表、股東繳納現金股款明細表、宥昇公司聯邦銀行和平分行帳
戶存摺封面、內頁交易明細、帳戶存摺存款明細表、轉帳支出傳
票、上開蔡寶猜之臺灣中小企業銀行南京東路分行帳戶交易明細
、被告之臺灣中小企業銀行南三重分行取款憑條、存款憑條(見
偵字第12842號卷第12至27頁)、臺北市政府105年11月2日府產業商字
第00000000000號函暨所附宥昇公司變更登記申請書、O程修正條文對
照表(見偵字第12842號卷第58至64頁)、臺北市政府105年5月26日府
產業商字第00000000000號函暨所附人宏公司股東同意書、變更登記申
請書、會計師資本額查核簽證報告書、資本額查核報告書、委託
書、股東繳納現金股款明細表、資本額變動表(見偵字第12843號
卷第85至93頁)、臺北市政府104年5月25日府產業商字第00000000000號
函(見偵字第12843號卷第10頁)、上開被告之國泰世華銀行敦北分
行帳戶對帳單、O榮義之聯邦銀行臺北分行帳戶存摺存款明細表
、取款憑條、存款憑條、轉帳憑條、人宏公司之聯邦銀行臺北分
行帳戶存摺封面、內頁交易明細(見偵字第12843號卷第59至83頁)
、聯邦銀行業務管理部存匯集中作業科108年3月7日函暨所附資料(
見原審訴字卷一第303至306頁)、國泰世華O業銀行存匯作業管理
部108年3月8日函暨所附資料(見原審訴字卷一第307至309頁)、臺灣
中小企業銀行南京東路分行108年3月12日函暨所附資料(見原審訴
字卷一第311至325頁)、臺灣中小企業銀行南三重分行108年3月12日
函暨所附資料(見原審訴字卷一第327至337頁)附卷可稽,而O吉
伸、O宸通、O榮義違反公司法第9條第1項及刑法第214條犯行,業經
檢察官為緩起訴處分確定,此亦有臺灣士林地方檢察署106年度偵
字第12841號、第12842號、第12843號緩起訴處分書在卷可憑
(一)按公司法第9條第1項應收股款股東未實際繳納,而以申請文件
表明收足之處罰規定,旨在維護公司資本充實原則與公司資本確
定原則,茍於提出申請文件時,公司設立或增資之股款未實際募
足,而以暫時借資之方式虛偽表示股東已繳足股款,提出於主管
機關,即與公司資本充實與確定原則相悖,無論其借用資金充作
股款之時間久暫,均構成違反公司法第9條第1項之犯罪,至於嗣
後股東有無繳納股款,以及公司實際有無營運,均與已經成立之
犯罪不生影響
因此,公司應收股款有虛偽不實之情事,除於公司設立時會發生
外,公司增資時亦會發生,兩者均有本條項之適用(最高法院105
年度台上字第3278號、96年度台上字第4037號判決意旨參照)
又公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項,於90年11月12日
公司法修正後,主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程
式,而不再為實質之審查,是行為人於公司法修正後辦理公司登
記事項,如有明知為不實之事項,而使公務員登載於職務上所掌
之公文書,足以生損害於公眾或他人者,即有刑法第214條之適用
(最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參照)
(二)再按公司法第9條第1項前段應收股款股東未實際繳納,而以申
請文件表明收足之處罰規定,旨在維護公司資本充實原則與公司
資本確定原則(最高法院96年度台上字第4037號判決意旨參照),
據此,公司縱未依法完成登記,如不據實繳納股款,仍處罰其負
責人(最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參照)
而O業會計法第11條第1項規定,凡O業之資產、負債、權益、收益及
費損發生增減變化之事項,稱為「會計事項」
同法第34條規定,會計事項應按發生次序逐日登帳,至遲不得超過
2個月
同法第28條第1項規定,「財務報表」分為資產負債表、損益表、
現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表、
其他財務報表5種,其製作,除另編之各種定期及不定期報表,依
同法第30條規定,應依會計年度為之
準此,O業會計O立法之目的,在促使O業會計制度步入正軌,O業財
務公開,以取信於大眾,促進企業資本形成(最高法院106年度台
上字第1629號判決意旨參照)
公司法與O業會計O立法之目的不盡相同,負責人定義亦有廣狹之別
,則O業會計O有關負責人之定義,不宜與公司法第9條作同一解釋
我國就公司之設立,公司法第6條規定:「公司非在中央主管機關
登記後,不得成立
」採設立登記主義,非依公司法組織登記成立,無從取得公司法
人資格,如公司登記完成前,內部構成員見景氣不佳或囿於財務
壓力,撤回其聲請,或O辦過程中,因違反公司法或不合法定程式
,遭主管機關退件、不予登記,依法不得進行O業活動,主事者不
屬於企業體負責人,無庸公開企業體財務資料,不需申報相關簿
冊,卻要對企業體設立過程中之一般申請文件負O業會計法第71條
經營O業之負責人刑責,立論前後矛盾,並與立法意旨有違,不
免招來方鑿圓枘之譏
職是,在新公司設立登記核准前,因O辦公司設立所附之文件,僅
為一次性之文書,與切結書之作用相同,雖名為股東繳納現金股
款明細表、資本額變動表等等,因非逐日登帳之紀錄,亦非年度
申報文件,與會計文件有別,自不屬「會計事項」或「財務報表
」,雖有記載不實之情,公司法第9條處罰即為已足,無須再論以
O業會計法第71條罪責
(三)關於被告借款予宥昇公司負責人及人宏公司負責人辦理變更登
記部分之論罪:1.核被告此部分所為,均係犯公司法第9條第1項
前段之公司股東並未實際繳納公司股款而以申請文件表明收足、
O業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結
果、刑法第214條之使公務員登載不實罪
2.被告與某成年友人及O宸通之間、被告與某陳姓成年男子及O榮義
之間,分別有犯意聯絡及行為分擔,被告雖無特定身分關係,依
刑法第31條第1項規定,仍應以正犯論
3.被告利用不知情之會計O遂行前揭犯行,為間接正犯
被告各以一行為同時觸犯上開3罪名,均為想像競合犯,依刑法第
55條規定,各從一重之股東股款未實際繳納罪處斷
(四)關於被告與籌備中之O克公司之負責人共同以暫時借資虛偽表
示股東已繳足股款,而於公司設立登記完成前收回股款部分之論
罪:1.核被告此部分所為,係犯公司法第9條第1項前段之公司股東
並未實際繳納公司股款而以申請文件表明收足、刑法第214條之使
公務員登載不實罪
2.被告雖非O克公司負責人,惟其與有犯意聯絡之「O姐」及有公司
負責人身分之O吉伸共同實行犯罪,其雖無特定身分關係,依刑法
第31條第1項規定,仍應以正犯論
3.被告利用不知情之會計O遂行前揭犯行,為間接正犯
被告以一行為同時觸犯上開2罪名,為想像競合犯,依刑法第55條
規定,從一重之股東股款未實際繳納罪處斷
(五)被告雖非前開公司之負責人,惟考量其乃居於匯款以供查核之
犯罪支配核心地位,其可責性較諸公司負責人O吉伸、O宸通、O榮
義而言,並無較低之情形,均不依刑法第31條第1項但書規定減輕
其刑,附此敘明
(六)被告前因違反公司法案件,先後經臺灣宜蘭地方法院以104年度
訴字第373號、臺灣士林地方法院以104年度湖簡字第80號、臺灣臺
北地方法院以105年度簡字第301號分別判處有期徒刑4月、4月、4月
確定,並經臺灣臺北地方法院以105年度聲字第1026號裁定應執行有
期徒刑10月確定,於105年7月15日易科罰金執行完畢,此有卷附本
院被告前案紀錄表可按,其於5年內故意再犯前揭事實欄一(二)所
載違反公司法等2罪,合於刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢,
或一部之執行而赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者
,為累犯,加重本刑至二分之一
」之累犯規定,參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨,審酌被
告構成累犯之前案均係犯違反公司法之罪,其經判處徒刑並執行
完畢,理應產生警惕作用,並因此自我控管,然其又犯前揭事實
欄一(二)所載違反公司法等罪,足見其有一定特別之惡性,對於刑
罰之反應力顯然薄弱,而有延長矯正期間,以助重返社會,並兼
顧社會防衛之需,且就其所犯前揭事實欄一(二)違反公司法罪名
之最低本刑予以加重,尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之
罪責,而造成對其人身自由過苛之侵害,經核仍有加重此部分法
定最低本刑之必要,就其所犯前揭事實欄一(二)所載違反公司法
等2罪,均應依刑法第47條第1項規定,加重其刑
惟查原判決關於O克公司設立登記之部分,已於理由內載敘在新公
司設立登記核准前,因O辦公司設立所附之文件,雖名為股東繳納
現金股款明細表、資本額變動表等,然與會計文件有別,不屬於
「會計事項」或「財務報表」,縱有記載不實之情,亦無須論以
O業會計O法第71條之罪責等旨(參見原判決第12頁22至28頁),卻
於事實欄載稱被告與O克公司負責人O吉伸有共同基於「以不實填載
股東已繳納股款之不正當方法使財務報表發生不實結果」之犯意
聯絡,而由O吉伸製作不實之公司股東繳納現金股款明細表、資
本額變動表,「使此等財務報表發生不實之結果」云云(參見原
判決第1頁第16至18、23至26行、第2頁第6至7行),已有事實與理由
矛盾之違誤
復未及審酌被告於本院審理時自白之犯罪後態度而為科刑,亦有
未合
被告上訴否認犯罪,固無可採,惟其嗣後已於本院審理時坦承犯
行,並請求從輕量刑,則為有理由
(八)爰審酌被告明知以借款驗資之方式佯為應收股款業經收足而申
請公司設立登記或變更登記,顯已妨害主管機關對公司管理及資
本查核之正確性,亦違背公司法維護公司財務健全之立法本旨,
增加交易相對人之潛在風險,且其已有違反公司法之前案紀錄,
仍未記取教訓,又犯本案,惡性固非極輕甚微,然犯後終知坦承
犯行,態度尚可,犯罪所得亦非至鉅(詳如後述),兼衡其自陳
高職畢業之智識程度、已婚、與父、妻、女同住、目前從事小額
放款工作等生活狀況、O其各次犯罪之動機、目的、手段、所得
財物多寡等一切情狀,分別量處如主文第2項所示之刑,並均諭知
易科罰金之折算標準,暨定其應執行之刑
(九)被告藉由前揭事實欄一所載3次貸款驗資犯行所收取之利息,
為其各次犯罪所得,據其於偵查中供稱:利息係以每100萬元每日
利息700元之方式計算等語(見偵字第12841號卷第64頁),於原審審
理時供稱:宥昇公司部分賺1萬8900元,人宏公司部分賺8萬4000元等
語(見原審訴字卷一第255至256頁),至O克公司部分,據證人O吉
伸證稱:我拿1萬5000元給被告作為報酬等語(見偵字第12841號卷第
6頁),被告於原審審理時亦供稱:O克公司部分,我賺1萬5000元
利息等語(見原審訴字卷一第255頁),是被告就前揭事實欄一所
載3次犯行,已分別取得利息8萬4000元、1萬5000元、1萬8900元,為被
告各次犯罪所得,均依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收
,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,公司法第9條第1項前段,O業會計法第71條第5款,刑法第
11條前段、第28條、第31條第1項前段、第214條、第55條、第47條第
1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項,刑
法施行法第1條之1第1項、第2項前段,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
刑法,第31條第1項前段,31,總則,正犯與共犯
刑法,第31條第1項,31,總則,正犯與共犯
判例
最高法院105年度台上字第3278號、96年度台上字第4037號判決意旨參照
最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參照
最高法院96年度台上字第4037號判決意旨參照
最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參照
最高法院106年度台上字第1629號判決意旨參照
司法院大法官釋字第775號解釋
名詞
自白 1 , 傳聞證據 1 , 供述證據 1 , 非供述證據 1 , 間接正犯 2 , 想像競合 2
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

公司法,第9條第1項前段,9,總則

商業會計法,第71條第5項,71,罰則

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第31條第1項前段,31,總則,正犯與共犯

刑法,第214條,214,偽造文書印文罪

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

引用法條

公司法,第9條第1項前段,9,總則   7

刑法,第214條,214,偽造文書印文罪   5

商業會計法,第71條,71,罰則   3

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   3

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   3

公司法,第9條第1項,9,總則   3

公司法,第7條,7,總則   3

商業會計法,第71條第5項,71,罰則   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第31條第1項,31,總則,正犯與共犯   2

公司法,第9條,9,總則   2

商業會計法,第71條第2項,71,罰則   1

商業會計法,第34條,34,會計事務處理程序   1

商業會計法,第30條,30,財務報表   1

商業會計法,第28條第1項,28,財務報表   1

商業會計法,第11條第1項,11,總則   1

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第31條第1項前段,31,總則,正犯與共犯   1

刑法,第31條第1項但書,31,總則,正犯與共犯   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

公司法,第6條,6,總則   1