高等法院  20191105
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第4條 | 毒品危害防制條例第8條第2項 | 毒品危害防制條例第9條 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 毒品危害防制條例第2條第2項第2款 | 毒品危害防制條例第12條 | 毒品危害防制條例第8條第6項 | 毒品危害防制條例第13條 | 藥事法第83條,罰則 | 毒品危害防制條例第14條第1項 | 毒品危害防制條例第14條第2項
| 律師
主文
原判決撤銷
甲○○犯如附表編號1至5所示之罪,各處如附表編號1至5「罪名及宣告刑暨沒收」欄所示之刑及沒收
附表編號1,2所示不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪,應執行有期徒刑肆年,附表編號3,4,5所示不得易科罰金但得易服社會勞動之罪,應執行有期徒刑伍月
甲○○販賣第二級毒品,處有期徒刑參年陸月
扣案之電子磅秤壹臺沒收,未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲○○販賣第二級毒品,處有期徒刑參年柒月
扣案之電子磅秤壹臺及O色HTC廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹枚)均沒收,未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲○○明知禁藥而轉讓,處有期徒刑貳月
甲○○明知禁藥而轉讓,處有期徒刑貳月
甲○○明知禁藥而轉讓,處有期徒刑貳月
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表各編號所示之罪,各處如附表各編號「所犯罪名及宣告刑」欄所示之宣告刑及沒收
如附表編號1,2所示不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪部分,應執行有期徒刑壹年拾月,沒收部分併執行之,緩刑參年,緩刑期間付保護管束,並應向指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務
如附表編號3,4,5所示不得易科罰金但得易服社會勞動之罪部分,應執行有期徒刑貳月,緩刑參年,緩刑期間付保護管束,並應向指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務
甲OO販賣第二級毒品,處有期徒刑壹年玖月
扣案之電子磅秤壹台沒收,未扣案之犯罪所得現金壹仟肆佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,處有期徒刑壹年玖月
扣案之電子磅秤壹台及O色HTC廠牌行動電話壹支(含SIM卡壹張)均沒收,未扣案之犯罪所得現金玖仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO明知禁藥而轉讓,處有期徒刑壹月
甲OO明知禁藥而轉讓,處有期徒刑壹月
甲OO明知禁藥而轉讓,處有期徒刑壹月
上訴人  :  檢察官
上訴理由
(二)、檢察官上訴意旨:1.被告明知使用毒品後容易成癮,販賣或
轉讓毒品非但對施用者之身心造成傷害,亦導致社會其他犯罪問
題,竟仍販賣及轉讓毒品予他人,有害國人身心健康及社會治安
,惡性重大,且被告在短期內販賣2次毒品予同一人,更分別轉讓
毒品予不同之3人,助長毒品氾濫及擴散,縱被告販賣大麻之數
量非鉅,但惡性非輕,且被告不思以正當途徑賺取金錢,而為本
案犯行,客觀上無法引起一般之同情
(三)、檢察官上訴理由之判斷:如前三(一)2.至4.之說明,原判決適
用刑法第59條及諭知被告緩刑但未附理由均有未當,檢察官執此
指摘原判決不當為有理由,且原判決既有前開標題三(一)1.至5.所
示之瑕疵,自應由本院將原判決撤銷,另為適法判決
本案經檢察官洪榮甫提起公訴、追加起訴及移送併辦,檢察官林
岷奭提起上訴,檢察官曾文鐘到庭執行職務
判決節錄
原判決撤銷
一、甲○○明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品,非經許可不得販賣、轉讓、持有,亦明知大麻屬
藥事法所列管之禁藥,不得任意轉讓,竟分別為下列行為:
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者
外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固定有明文
惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至第159條
之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言
詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有同法第159條第
1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為
有前項之同意,同法第159條之5定有明文
本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述,固均屬傳聞
證據,惟檢察官同意均有證據能力
被告O其辯護人則均不爭執其證據能力,且迄至言詞辯論終結前未
再聲明異議,本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不
當及證明力明顯過低之瑕疵,認為以之作為證據應屬適當,依刑
事訴訟法第159條之5規定,認前揭證據資料均例外有證據能力
足見被告上開自白確與事實相符,自堪採信
然衡以毒品價格昂貴且不易取得,其販賣行為涉及重罪,並為治
安機關所嚴加查緝,若販賣毒品之人無利可圖,應無冒著被查獲
之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理,故販賣毒
品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實,應屬合理認
定(最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照)
(一)、大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒
品,亦為經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、
輸出、販賣或陳列之毒害藥品(參行政院衛生署管制藥品管理局
【現改制為衛生福利部食品藥物管理署】90年12月5日管證字第10
0612號函、行政院88年12月8日(88)臺衛字第44501號公告「各級管制
藥品之範圍及種類」),而屬藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥
又明知為禁藥而轉讓者,藥事法第83條亦有處罰明文,故行為人明
知為大麻類禁藥而轉讓他人者,除成立毒品危害防制條例第8條
第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁
藥罪,此屬一行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合,應依
「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理,擇一處斷
又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6
月以上5年以下有期徒刑,得併科70萬元以下罰金
藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑,
得併科5,000萬元以下罰金
復因藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布,並自同年月4日
生效,為毒品危害防制條例第8條第2項之後法,故除轉讓第二級
毒品淨重10公克以上(行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647
號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」參照),或轉讓
予未成年人,而應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條規定加
重其刑至二分之一之情形外,藥事法第83條第1項之法定本刑,顯
較毒品危害防制條例第8條第2項之法定本刑為重,且屬後法,依前
述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理,自應優先適用
藥事法第83條第1項規定處斷(最高法院96年度台上字第3582號、9
7年度台非字第397號判決意旨參照)
(二)、核被告就事實欄一、(一)(二)所為,均係犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共2罪)
至被告在各次賣出前,基於販賣意圖而持有第二級毒品之低度行
為,應為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪
(三)、被告就事實欄一、(三)(四)(五)所為,均係犯藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪(共3罪)
(四)、被告於事實欄標題一、(五)所示時間、地點,以一行為而同
時轉讓大麻予O庭安及O雅婷,為想像競合犯,應依刑法第55條前段
規定,從一重論以轉讓禁藥1罪
(五)、被告所犯販賣第二級毒品2罪及轉讓禁藥3罪,犯意各別,行
為互殊,應予分論併罰
(六)、被告於偵查、原審及本院審理時就其販賣第二級毒品2次之
犯行均自白犯罪,是就販賣第二級毒品之2罪,均應依毒品危害防
制條例第17條第2項規定,減輕其刑
另被告就其轉讓禁藥犯行,雖於偵查、原審及本院審理時均坦承
不諱,惟法律適用有其一致性,除有特別規定外,不得割裂適用
,被告轉讓禁藥之行為既應優先適用藥事法第83條第1項規定,然
藥事法並無轉讓毒品於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定
,自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地(
最高法院99年度台上字第1367號、102年度台上字第2054號判決意旨、
104年度第11次刑事庭會議決議參照)
是被告轉讓禁藥3次之犯行,無從適用毒品危害防制條例第17條第
2項予以減輕其刑
因此,在處斷時僅論以較重之罪名,較輕之罪名已包含於較重之
罪名內論擬,不另論罪而言(最高法院103年度台上字第2301號判決
意旨參照)
查藥事法並未對持有禁藥行為設有處罰明文,自無所謂轉讓禁藥
大麻前,持有大麻之低度行為,為其轉讓之高度行為吸收可言
乃原判決認被告於事實欄一、(三)(四)(五)所示轉讓大麻前,其持
有大麻之低度行為,均為其轉讓之高度行為所吸收云云(見原判
決第5頁倒數第2至4行),尚與「吸收關係」之要件不符
2.刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌減其刑
其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情
狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪之
一切情狀,予以全盤考量,且此規定雖為法院依法得行使裁量之
事項,然究非漫無限制,必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀
,在客觀上足以以引起一般同情而顯可憫恕,認為即予宣告法定
最低之刑,猶嫌過重者,始有其適用(最高法院95年度台上字第
6157號、98年度台上第3926號判決意旨參照)
查本件被告2次販賣大麻之犯行,在客觀上並無情堪憫恕之處,且
綜觀其犯罪當時,亦無特殊之原因或環境,在客觀上足以以引起
一般同情而顯可憫恕,何況毒品於國內流通泛濫,對社會之危害
至深至廣,苟於法定刑度外,動輒適用刑法第59條規定減輕其刑
,亦不符禁絕毒品來源,使國民遠離毒害之刑事政策,原判決就
被告所犯上開2罪遽依刑法第59條規定予以減輕其刑,亦有未合
3.刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環
境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使宣告法定最低度刑,
猶嫌過重者,始有其適用
倘被告另有其他法定減輕事由,應先適用該法定減輕事由減輕其
刑後,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度
刑仍嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院
105年度台上字第2625號判決意旨參照)
查藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,其法定本刑為7年以下有期徒
刑,換言之,最低可量處有期徒刑2月,自無所謂即使宣告法定最
低度刑,猶嫌過重之情形,原判決竟以該罪之「最重法定本刑」
為7年以下有期徒刑,而認被告所犯轉讓禁藥3罪有情輕法重,縱
均科以最低度刑,猶嫌過重,而均依刑法第59條之規定予以減輕
其刑(見原判決第7頁第15至23行),其就刑法第59條之適用尚有誤
解,亦有未當
4.判決不載理由者,當然為違背法令,所謂判決不載理由,係指依
法應記載於判決理由內之事項不予記載,或記載不完備者而言,
此為刑事訴訟法第379條第14款上段之當然解釋
另法院對於科刑被告諭知緩刑者,應於判決書理由欄內敘述其諭
知緩刑之理由,刑事訴訟法第310條第5款定有明文
一致,若僅於理由內敘明其有犯罪之證據,而事實欄內並未認定
,則理由失其根據,僅於主文內宣告其罪刑,而事實理由內均未
記載,則主文失其根據,均與法定程式不符,其判決即難謂非違
法(最高法院48年台上字第1182號、63年台上字第3220號判例參照)
5.毒品危害防制條例第19條第1項規定:「犯第4條至第9條、第12條
、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問
屬於犯罪行為人與否,均沒收之
」此規定為刑法第38條第2項之特別規定,於毒品危害防制條例案
件犯上開罪名時自應優先適用
乃原判決就扣案之O色HTC廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡
1枚)電子磅秤1臺說明係分別供被告如事實欄一、(二)所示販賣第
二級毒品犯行,及如事實欄一、(一)(二)所示販賣第二級毒品犯行
所用,且均為被告所有,而均依刑法第38條第2項之規定宣告沒收
(見原判決第8頁之標題肆二),其沒收之依據亦有未合
(二)、檢察官上訴意旨:1.被告明知使用毒品後容易成癮,販賣或
轉讓毒品非但對施用者之身心造成傷害,亦導致社會其他犯罪問
題,竟仍販賣及轉讓毒品予他人,有害國人身心健康及社會治安
,惡性重大,且被告在短期內販賣2次毒品予同一人,更分別轉讓
毒品予不同之3人,助長毒品氾濫及擴散,縱被告販賣大麻之數
量非鉅,但惡性非輕,且被告不思以正當途徑賺取金錢,而為本
案犯行,客觀上無法引起一般之同情
再者,被告轉讓毒品部分,藥事法之法定最低本刑為有期徒刑2月
,自無所謂即使宣告法定最低度刑尤嫌過重之情形,原判決率予
適用刑法第59條予以酌減被告之刑度,顯有未當
2.法院對於科刑被告諭知緩刑者,應於判決書理由內敘述其諭知緩
刑之理由,刑事訴訟法第310條第5款定有明文
且被告行為尚助長毒品擴散,實難認其犯罪情節係屬輕微,何況
原判決未附任何理由,即在主文宣告被告緩刑,自屬判決不載理
由之違背法令
(三)、檢察官上訴理由之判斷:如前三(一)2.至4.之說明,原判決適
用刑法第59條及諭知被告緩刑但未附理由均有未當,檢察官執此
指摘原判決不當為有理由,且原判決既有前開標題三(一)1.至5.所
示之瑕疵,自應由本院將原判決撤銷,另為適法判決
(一)、科刑部分:1.科刑之說明:爰以行為人之責任為基礎,審酌
被告為牟個人私利,無視於政府制定毒品危害防制條例,杜絕毒
品犯罪之禁令,販賣大麻予O凱禎2次,另無償轉讓大麻供O庭安、
O世安及O雅婷等人,所為除戕害國民身心健康,助長施用毒品歪
風,更間接危害社會治安,所為非是,惟念其犯後坦承犯行,態
度尚佳,並考量其各次販賣、轉讓之毒品數量,兼衡其目前白天
與母親跑業務,晚上至學校上課之生活狀況(見本院卷第117頁)
、品行、為本件犯行時年方22歲,及其犯罪之動機、目的、手段等
一切情狀,分別量處如附表編號1至5「罪名及宣告刑暨沒收」欄
所示之刑,復就附表編號1、2所示不得易科罰金亦不得易服社會
勞動之罪,及附表編號3至5所示不得易科罰金但得易服社會勞動之
罪,分別定其應執行刑如主文第2項所示
2.不宣告緩刑之說明:被告雖請求為緩刑之諭知(見本院卷第117頁
),惟如附表編號1、2所示之罪,本院諭知被告之刑已逾刑法第
74條第1項宣告緩刑之要件,自無從為緩刑之諭知
至於被告轉讓毒品部分,依本件被告犯罪之情節,本院認不宜為
緩刑之宣告,附此敘明
前開沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價
額,刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文
(一)、(二)所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得各為現金1,400元及
9,000元,業經本院認定如上,且該等犯罪所得並未扣案,應依刑法
第38條之1第1項、第3項規定,分別於附表編號1、2所示罪名O下諭
知沒收,併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
2.毒品危害防制條例第19條第1項規定:「犯第4條至第9條、第12條
、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問
屬於犯罪行為人與否,均沒收之
」此規定為刑法第38條第2項之特別規定
另扣案之電子磅秤1臺,則分別係供被告為事實欄一、(一)(二)販賣
第二級毒品時秤重所用,業據被告供陳在卷(見偵字第16846號卷
第7頁背面、第8頁,原審訴字640號卷第47頁及背面),自應依毒品
危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收
3.本件另扣案內含大麻及愷他命成分之毒品1包,與被告上開犯行
無關,應由檢察官另行依法處理,至其餘扣案物品,亦與被告上
開犯行無關,故均不予宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,判決如主文
本案經檢察官洪榮甫提起公訴、追加起訴及移送併辦,檢察官林
岷奭提起上訴,檢察官曾文鐘到庭執行職務
判例
最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照
最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第1367號、102年度台上字第2054號判決意旨、104年度第11次刑事庭會議決議參照
最高法院103年度台上字第2301號判決意旨參照
最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判決意旨參照
最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照
最高法院48年台上字第1182號、63年台上字第3220號判例參照
名詞
自白 3 , 高度行為 3 , 不另論罪 2 , 想像競合 1 , 分論併罰 1 , 追加起訴 1 , 傳聞證據 1 , 法規競合 1 , 低度行為 3
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

引用法條

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   9

藥事法,第83條第1項,83,罰則   8

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   4

毒品危害防制條例,第9條,9,A   3

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   3

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   3

毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   2

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   2

毒品危害防制條例,第13條,13,A   2

毒品危害防制條例,第12條,12,A   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   2

刑事訴訟法,第310條第5項,310,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

藥事法,第83條,83,罰則   1

藥事法,第22條第1項第1款,22,總則   1

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   1

刑法,第74條第1項,74,總則,緩刑   1

刑法,第59條第2項,59,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第55條前段,55,總則,數罪併罰   1

刑事訴訟法,第379條第14項,379,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1