高等法院臺南分院  20191108
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 刑法第28條,正犯與共犯
主文
原判決關於甲○○部分撤銷
甲○○犯如附表編號1至4所示之罪,共肆罪,各處如附表編號1至4所示之宣告刑及沒收
應執行有期徒刑貳年捌月
沒收部分併執行之
甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
未扣案犯罪所得新臺幣壹佰貳拾玖元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
未扣案犯罪所得新臺幣參佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年柒月
未扣案犯罪所得新臺幣肆佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑貳年參月
未扣案犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原審判決
原審主文
O麒兆犯如附表所示之各罪,各處如附表所示之刑
又犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,累犯,處有期徒刑貳年陸月,併科罰金新臺幣捌萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
有期徒刑部分,應執行有期徒刑伍年拾月
未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵之
扣案之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文貳枚,「檢察官吳文正」及「書記官康敏郎」印文各貳枚,「高雄地檢署公證部門收據」上右下角處不詳印文壹枚,均沒收
扣案之仿半自動改造手槍貳支(槍枝管制編號一一0三0一三八八二號,○○○○○○○○○○號,各含彈匣壹個),制式子彈拾參顆,非制式子彈參顆,均沒收
O麒兆共同犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑貳年
O麒兆共同犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年肆月
O麒兆犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年伍月
O麒兆犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年貳月
O麒兆共同犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年拾壹月
上訴人  :  甲O O
上訴理由
惟被告提起上訴後,因罪證明確而改悔認罪,並與附表編號2之被
害人O尚鋒達成訴訟上和解,約定被告應與O佳勳共同連帶給付O尚
鋒5萬9960元及法定遲延利息,惟被告及O佳勳迄今均尚未履行該和
解筆錄等情,有原審柳營簡易庭108年度營小字第763號和解筆錄、
本院108年10月22日公務電話紀錄在卷可參(本院卷第395頁、第397頁
),此等有利於被告之量刑事由,均為原判決所未及審酌,本院
覆審量刑時應為有利於之斟酌
被告上訴主張原判決關於如附表編號1至4部分,量刑相對較重,即
有理由
被告上訴意旨就附表編號4犯行部分,否認有何共同冒用公務員名
義犯詐欺取財犯行,指摘原判決關於該部分犯行所為上開認定為
不當,及就此部分之量刑有過重之處,即屬有據
因之被告提起上訴,認為原判決量刑相對較重,指摘原判決不當
,為有理由,應由本院將原判決關於甲○○部分予以撤銷改判
判決節錄
壹、證據能力部分:按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑
事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定,而經當事人於審判程序同
意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認
為適當者,得為證據,刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文
本判決後述所引用之傳聞證據部分,檢察官、被告甲○○於本院
審理時均同意作為證據(本院卷第332頁),本院審酌上開證據並
無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵,且與待證事實具有
關聯性,以之作為本案之證據均屬適當,揆諸前開規定,應有證
據能力
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:訊據被告甲○○對於前揭
犯罪事實一(即附表編號1至4所示),於本院審理中均坦承不諱,
且有附表編號1至4「證據資料」欄所示各項證據在卷可稽,堪認
被告之任意性自白確與事實相符,應可採信
(一)核被告就犯罪事實一所為(即如附表編號1至4所示),均係
犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪,共4
罪
被告、「O裕」及其他不詳詐欺集團成年成員間有犯意聯絡及行為
分擔,各應論以共同正犯
如附表編號1至4所示犯行,分別係基於同一犯罪目的,於接近之時
、地,不詳詐欺集團成年成員對同一被害人多次為行使詐術之舉
動,或被告指示不詳O手、O倍宏多次提領同一被害人詐欺贓款之
舉動,分別侵害同一被害人O益,且個別舉動間之獨立性極為薄弱
,依一般社會健全觀念,難以強行分開,應視為數個舉動之接續
實行,合為包括一行為予以評價,分別應論以接續犯之一罪
再被告所犯上開三人以上共同犯詐欺取財罪4罪,犯意各別,時間
有異,應予分論併罰
(二)不另為無罪諭知部分:1.起訴書犯罪事實一之(二)部分,就
被告如附表編號4所示之加重詐欺取財犯行,認為被告除係構成刑
法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪外,尚與其
他不詳詐欺集團成年成員就其等對於戊○○詐稱為醫院護理人員
、警察、檢察官,而冒用公務員名義行騙之犯行部分,有犯意聯
絡及行為分擔,因認被告關於如附表編號4部分【即起訴書犯罪
事實一之(二),被害人為戊○○部分】,尚另構成與不詳詐欺集團
成年成員共同犯第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義犯詐欺取
財罪等語
證人O政文於警詢中之證述,亦未提及被告知悉或參與其他不詳詐
欺集團成員,對於戊○○行騙時有以冒用公務員名義方式為之,
其於偵查中並證稱:我為2個詐騙集團從事詐騙工作,就是郭凱鎰
及「泛舟哥」2人
另證人戊○○於警詢中證稱:我不知道誰詐騙我等語(少偵卷一
第199頁),即未證稱被告知悉或參與其他不詳詐欺集團成年成員
,對於其有以冒用公務員名義方式行騙,此外卷內亦查無有關此
部分不利於被告之證據,自應為有利於被告之認定
被告既不知悉亦未參與其他不詳詐欺集團成員,對於戊○○有以
冒用公務員名義方式行騙,自難認被告與其他詐欺集團成員間,
就冒用公務員名義犯詐欺取財罪有犯意聯絡、行為分擔,自不構
成與不詳詐欺集團成員共同犯刑法第339條之4第1項第1款之冒用公
務員名義犯詐欺取財罪
因之,關於如附表編號4部分(被害人為戊○○),檢察官認為被
告另構成與不詳詐欺集團成年成員共同犯刑法第339條之4第1項第
1款之冒用公務員名義犯詐欺取財罪,尚有未洽
被告上開部分犯行,本應為無罪之諭知,惟此部分與前揭有罪之
犯三人以上共同詐欺取財罪部分,具有單純一罪之數款加重條件
情形,爰不另為無罪之諭知
惟查:(一)被告關於犯罪事實一(即如附表編號1至4所示)之犯行
部分,原判決認其於警詢中曾自白,偵查及原審中以不合理方式
翻異前詞,不認己錯,迄今未對如附表編號1至4之被害人為賠償
,犯後態度難認良好而為量刑
被告上訴主張原判決關於如附表編號1至4部分,量刑相對較重,即
有理由
(二)關於犯罪事實一其中附表編號4部分,卷內查無積極證據足以
證明被告知悉或有參與其他不詳詐欺集團成員,對於戊○○有以
冒用公務員名義方式行騙,自難認被告與其他詐欺集團成員間,
就冒用公務員名義犯詐欺取財罪有犯意聯絡、行為分擔,自不構
成與不詳詐欺集團成員共同犯刑法第339條之4第1項第1款之冒用公
務員名義犯詐欺取財罪
因之,關於如附表編號4部分,檢察官認為被告另構成與不詳詐欺
集團成員共同犯刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義犯詐
欺取財罪,自有未合
被告上開部分犯行,本應為無罪之諭知,惟此部分與前揭有罪之
犯三人以上共同詐欺取財罪部分,具有單純一罪之數款加重條件
情形,應不另為無罪之諭知
原判決就此部分遽認被告關於如附表編號4部分,被告另構成與不
詳詐欺集團成員共同犯刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名
義犯詐欺取財罪,並認與前開有罪之三人以上共同詐欺取財罪部
分,應構成共同犯三人以上、冒用公務員名義詐欺取財罪,自有
未洽
被告上訴意旨就附表編號4犯行部分,否認有何共同冒用公務員名
義犯詐欺取財犯行,指摘原判決關於該部分犯行所為上開認定為
不當,及就此部分之量刑有過重之處,即屬有據
因之被告提起上訴,認為原判決量刑相對較重,指摘原判決不當
,為有理由,應由本院將原判決關於甲○○部分予以撤銷改判
(一)量刑:爰審酌被告不思以正當方法獲取錢財,加入詐欺集
團,負責蒐集人頭帳戶供詐欺集團機房使用,並指示O手提領詐欺
贓款後,牟取不法利益,雖非直接對被害人O行詐術騙取財物,然
所為犯行增加檢警查緝及被害人求償之困難,非無惡性,並致被
害人分別受有如附表編號1至4所示金錢損害,金額非少,被告實
際所分得報酬分別如附表編號1至4所示,實際獲利非多,犯後迄
今僅與附表編號2之被害人O尚鋒達成訴訟上和解,然尚未履行給付
,已如前述,至於附表編號1、3、4之被害人丁○○、庚○○、戊
○○部分,被告仍未與其等達成和解或調解,以賠償其等損害,
並考量被告犯後就附表編號1至4犯行均已坦承認罪,尚知悔悟,
及兼衡其智識程度為高中肄業,曾開過飲料店(O桃汁),父親身
體狀況不佳,罹患慢性病,母親為包裝技術員之家庭、經濟、生
活狀況等一切情狀,分別量處如附表編號1至4所示之刑
(二)沒收:被告關於犯罪事實一(即附表編號1至4)所示犯行,
分別獲有如附表編號1至4所示報酬(依序為129元、300元、400元、
4500元,合計5329元),為被告之犯罪所得,雖未扣案,應依刑法
第38條之1第1項前段、第3項規定,分別於被告如附表編號1至4所示
犯行項下諭知沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,
追徵其價額
綜合被告上開各罪全部犯罪情節、手段、危害性,認為被告惡性
非重,並考量被告年齡尚輕,難免失慮,如以實質累加之方式定
應執行刑,則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵,而有違罪
責原則,並造成被告更生絕望之心理,有違刑罰之目的
是衡量其之責任與整體刑法目的及相關刑事政策,依刑法第51條所
定限制加重原則,及多數犯罪責任遞減原則,爰定本件被告應執
行刑如主文第二項所示
(二)按宣告多數沒收者,併執行之,刑法第40條之2第1項定有明
文
是如附表編號1至4所處沒收部分,應併執行之,即如主文第三項所
示
據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38
條之1第1項前段、第3項,判決如主文
名詞
接續犯 1 , 分論併罰 1 , 傳聞證據 1 , 自白 2 , 共同正犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

刑法,第339條之4第1項第1款,339-4,詐欺背信及重利罪   6

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   2

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第2項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第40條之2第3項,40-2,總則,沒收   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1