高等法院臺中分院  20191108
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第9條 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第12條 | 毒品危害防制條例第2條第2項第2款 | 毒品危害防制條例第14條第1項 | 毒品危害防制條例第4條 | 毒品危害防制條例第11條 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 毒品危害防制條例第8條 | 毒品危害防制條例第10條 | 毒品危害防制條例第13條 | 毒品危害防制條例第14條第2項
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯販賣第二級毒品未遂罪,處有期徒刑壹年拾壹月
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(毒品驗餘淨重0.7979公克)沒收銷燬之,小米廠牌手機壹支(含門號0000-000000號SIM卡壹張)沒收
上訴人  :  甲O O
上訴理由
判決節錄
一、甲OO明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品,不得非法持有、販賣,竟基於販賣第二級毒
品以營利之犯意,於民國107年12月22日下午某時,利用其所有搭
配行動電話門號0000-000000號使用之小米廠牌手機,上網連結網路通
訊軟體「GRINDR」,使用「迷霧裊裊」之暱稱,暗示出售第二級毒
品甲基安非他命之訊息
理由一、證據能力部分按除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序
之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,
應審酌人權保障及公共利益之均衡維護,刑事訴訟法第158之4定有
明文
本案所引用之非供述證據,經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實
具有關連性,且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法
定程序所取得,亦無證據證明有何偽造、變造之情事,自應認均
具有證據能力,得作為證據,合先敘明
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實,業據被告甲
OO坦承不諱,並有第二級毒品甲基安非他命1包(毒品送驗淨重0.8
042公克,驗餘淨重0.7979公克)、小米廠牌手機1支(含0000-000000號
SIM卡1張)扣案,及臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊偵查報告(
見偵卷第9頁)、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品
目錄表(見偵卷第31至35頁)、暱稱「迷霧裊裊」之被告與O裝買
家員警在網路通訊軟體「GRINDR」之對話紀錄(見偵卷第43至55頁)
、O獲現場照片(見偵卷第57頁)、新臺幣2500元紙鈔影本(見偵
卷第59頁,現金已發還O裝買家員警)、O生福利部草屯療養院107年
12月26日草療鑑字第1071200404號鑑驗書(見偵卷第107頁)附卷可資
佐證,足徵被告之自白與事實相符
又被告欲販賣予O裝買方員警之第二級毒品甲基安非他命,雖無從
認定其確切之購入價格及圖得利益,然毒品危害防制條例所規定
之販賣二級毒品罪刑嚴重,且販賣甲基安非他命係違法行為,非
可公然為之,亦無公定價格,可任意分裝增減數量,每次買賣之
價格、數量,係隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情
之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被O獲時供述購買
對象之可能風險評估等因素,而異其標準,機動調整,非可
況近年來毒品之濫用,危害國民健康與社會安定日益嚴重,治安
機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為,無不嚴加查緝,各傳播媒
體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導,被告與O裝買家員警初在
網路通訊軟體接觸,雙方素不相識,苟無利潤可圖,自不可能甘
冒被取締移送法辦判處重刑之危險,平白從事甲基安非他命交易
之理,佐以被告於檢察官聲請羈押原審法院訊問時自陳如販賣成
功可得近1000元之利潤,可知被告購入甲基安非他命之價格必較其
出售之價格為低,而有從中賺取價差或量差牟利之意圖
且本件O裝買家員警雖無購買甲基安非他命之真意,惟觀諸卷附被
告與O裝買家員警在網路通訊軟體之對話內容,顯示被告原即具有
販賣甲基安非他命以營利之意思,並非因O裝買家員警之誘引始
萌生販賣決意,無礙其未遂犯之成立
(一)核被告所為,係犯毒品危害防制條例4條第6項、第2項之販賣第
二級毒品未遂罪,被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為,已
為販賣之高度行為所吸收,不另論罪
又被告已著手於販賣第二級毒品犯罪之實行而不遂,應依刑法第
25條第2項規定減輕其刑(法定刑為無期徒刑部分減輕為20年以下1
5年以上有期徒刑,其餘法定刑減至二分之一)
再被告於偵查、原審及本院審理時,均自白上揭販賣第二級毒品
未遂犯行,應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,並
予遞減之
(二)按毒品危害防制條例第十七條第一項規定:「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪,供出毒品來源,因而O獲其他正犯
或共犯者,減輕或免除其刑
而所稱供出毒品來源因而O獲,係指被告供出毒品來源之具體事證
,使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查,並
因而O獲而言(最高法院105年度台上字第554號刑事判決參照)
是檢警單位顯無O獲之事實甚明,自無毒品危害防制條例第17條第
1項規定之適用
(三)沒收部分(1)刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行
之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用
而毒品危害防制條例第18條「O獲之第一、二級毒品及專供製造或
施用第一、二級毒品之器具,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收
銷燬之
」第19條「犯第4條至9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之
罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具,沒收之
(2)扣案之第二級毒品甲基安非他命1包(毒品驗餘淨重0.7979公克)
,係被告持往約定地點欲與O裝買家員警交易而為警O獲,已據被
告O明在卷,與本件具關連性,應依毒品危害防制條例第18條第1項
規定諭知沒收銷燬之(包裝袋在物理上與所包裝之毒品無從完全
析離,應併予沒收銷燬之),至於鑑驗耗損部分已滅失,無庸再
為沒收銷燬之諭知
(3)扣案之小米廠牌手機1支(含0000-000000號SIM卡1張),係被告所有
,供其與O裝買家員警聯繫本件毒品交易所用之物,亦據被告O明
在卷,應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收
四、上訴之准駁被告以供出毒品來源蕭丞祐,提起本件上訴,請
求減輕其刑等情,其不為本院所採,理由已詳見前述
原審因而適用刑刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項
,刑法第11條、第25條第2項等規定,並以行為人之責任為基礎,
審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命,不僅殘害施用者身心健
康,導致性格異常、精神障礙,因而散盡家財、O累家人,或為購
毒挺而走險,亦在所多聞,仍利用網路通訊軟體公然兜售甲基安
非他命,動機可議,對國民健康及社會治安之危害非輕,事後坦
承犯行,態度尚可,為警O獲欲販售之甲基安非他命數量不多,暨
被告自陳專科畢業,前從事軟體撰寫及網路架構工作,收入不穩
定,未婚無子之智識程度、生活狀況等一切情狀,量處有期徒刑
1年11月,並依法就O獲扣案之毒品及供犯罪所用之行動電話,分
別為沒收之諭知,其認事用法核無違誤,量刑亦屬允當,本件上
訴為無理由,應予駁回
五、據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
判例
最高法院105年度台上字第554號刑事判決參照
名詞
低度行為 1 , 高度行為 1 , 不另論罪 1 , 供述證據 1 , 非供述證據 1 , 自白 2
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

毒品危害防制條例,第4條,4,A   3

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   2

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   2

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第19條,19,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項,18,A   1

毒品危害防制條例,第18條,18,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1