臺中地方法院  20191108
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 刑法第339條之4第2項,詐欺背信及重利罪 | 組織犯罪防制條例第3條第1項前段,A | 組織犯罪防制條例第3條第3項,A | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO發起、指揮犯罪組織,處有期徒刑參年貳月,並應於刑之執行前,令入勞動場所強制工作參年
又犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,共壹佰參拾肆罪,各處有期徒刑拾月
扣案如附表五編號1至35所示之物均沒收
有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年貳月
判決節錄
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定:「訊問證人之筆
錄,以在檢察官或法官面前作成,並經踐行刑事訴訟法所定訊問
證人之程序者為限,始得採為證據」,係以立法排除被告以外之
人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述,得適用刑事訴訟法第
159條之2、第159條之3及第159條之5之規定
至於共犯於偵查中以被告身分之陳述,仍應類推適用上開規定,
定其得否為證據(最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字
第3990號判決意旨參照)
然被告於警詢之陳述,對被告本身而言,則不在排除之列
二、再按刑事被告之詰問權,係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證
人之權利
偵查中檢察官訊問證人,旨在蒐集被告犯罪證據,以確認被告嫌
疑之有無及內容,與審判中透過當事人之攻防,經由詰問程序調
查證人以認定事實之性質及目的有別
偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權,此觀之刑事訴訟法第245
條第2項前段之規定甚明,檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其
得以在場之規定,同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者,
被告得親自詰問」,亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得
親自詰問證人之機會而已,被告如不在場,殊難期有親自詰問之
可能
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
,依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定,除顯有不
可信之例外情況外,原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外
,依其文義解釋及立法理由之說明,並無限縮於檢察官在偵查中
訊問證人之程序,應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰
問權者,始有證據能力之可言
為保障被告之反對詰問權,並與現行法對傳聞例外所建構之證據
容許範圍求其平衡,證人在偵查中雖未經被告之詰問,倘被告於
審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問,即已賦予被告
對該證人詰問之機會,則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之
證據,而得作為判斷之依據,此有最高法院97年度台上字第405號判
決意旨可參
是依上開說明可知,在偵查中訊問證人,被告或其辯護人對該證
人雖未行使反對詰問權,依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定,原
則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據,於例外顯有不可信
之情況,始否定其得為證據,亦即,得為證據之被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述,因其陳述未經被告詰問,應認屬於
未經合法調查之證據,但非為無證據能力(亦有最高法院96年度
台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號
判決意旨可參)
本件辯護人雖爭執證人O建良、O志晟、O哲民於偵訊中之證述未經
被告及辯護人行使詰問權而無證據能力等語,惟本院認前述各該
證人均經檢察官於偵查中告知刑事訴訟法第181條得拒絕證言之規
定後,再以證人身分命各該證人具結作證,有渠等之偵訊筆錄及
證人結文在卷可佐(見31222號偵卷第46至49、61至68頁),本院嗣亦
於審理時對證人O建良、O志晟、O哲民進行交互詰問,並將證人之
偵訊筆錄逐一提示予被告及辯護人閱覽及告以要旨,則上開證人
於偵查中之陳述即屬完足調查之證據,而得作為判斷之依據
三、按犯組織犯罪防制條例以外之罪,被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述,自仍應依刑事訴訟法相關規定,定其得否為證
據(最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照)
又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外
,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固有明文
惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至第159之
4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞
陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,同法第159條之5第1、2項亦有明文
刑事訴訟法第159條之5立法意旨,在於確認當事人對於傳聞證據有
處分權,得放棄反對詰問權,同意或擬制同意傳聞證據可作為證
據,屬於證據傳聞性之解除行為,如法院認為適當,不論該傳聞
證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形,均容
許作為證據,不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情
形為前提
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據
,基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,此時,法院
自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨,係採擴大適用之立
場
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形,抑當事人之同意,均
係傳聞之例外,俱得為證據,僅因我國尚非採澈底之當事人進行
主義,故而附加「適當性」之限制而已,可知其適用並不以「不
符前4條之規定」為要件(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議
參照)
查被告所犯加重詐欺取財未遂部分,本案下列引用被告以外之人
於審判外之言詞或書面陳述,檢察官、辯護人、被告於本院準備
程序、審理時均表示沒有意見(見本院卷第52頁反面至53頁反面)
,迄言詞辯論終結前均未聲明異議,本院審酌該等證據之取得過
程並無瑕疵,均屬合法,與本案待證事實間復具有相當之關聯性
,以之為本案證據尚無不當,均有證據能力
四、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範,本案判決以下所引用之非供述證據,無刑事訴訟法
第159條第1項規定傳聞法則之適用,經本院於審理時依法踐行調查
證據程序,檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力
,且與本案待證事實具有自然之關聯性,亦查無依法應排除其證
據能力之情形,依法自得作為本案裁判之資料
辯護人則為被告辯護略以:由卷附之房屋租賃契約所示,本件詐
欺機房所在之房屋並非由被告承租,且O建良、O志晟、O哲民均非
由被告邀約參與本件詐欺機房,被告僅偶爾借住在該處,與O建良
、O志晟、O哲民等人並無詐欺或組織犯罪防制條例等犯行之犯意
聯絡及行為分擔等語
則被告所辯:僅偶爾借住在本件詐欺機房云云,及辯護人所陳:
被告與O建良、O志晟、O哲民等人並無詐欺等之犯意聯絡云云,均
非可採
足認被告及其餘共犯均已著手於詐欺構成要件之實行,又本件雖
無證據足證被告業已詐得金錢,然大陸地區女子已經誤以為「O建
洲」「O艾倫」「O建中KENNY」「O飛」確實從事金融投資行業,進
一步將會受邀請而投資,其等之財產法益確有遭受侵害之危險,
縱使被告等人並無詐得財物而未得逞,仍應認為加重詐欺取財犯
行已屬未遂
(三)按集合犯係指犯罪構成要件之行為,依其本質、犯罪目的或社
會常態觀之,通常具有反覆、繼續之特性,此等反覆、繼續實行
之行為,於自然意義上雖係數行為,但依社會通念,法律上應僅
為一總括之評價,法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型,而為包
括一罪
故犯罪是否為包括一罪之集合犯,客觀上,應斟酌其法律規定之
本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪
實行常態及社會通念
由刑法第339條之4所定加重詐欺取財罪之法條文義觀之,尚難認立
法者於制定法律時,已預定該犯罪之本質,當然涵蓋多數反覆實
行之加重詐欺取財行為在內,自非集合犯至明(最高法院106年度
臺上字第656號判決意旨可資參照)
我國實務對於詐欺取財罪犯罪,在過去實務上,向來不採取「集
合犯」之見解
又被告等人陸陸續續向不同女子聊天,個別交往及O話的時間O可以
清楚劃分,並無接續犯時間密接之情形
如附表一至四共計135位被害人,各具獨立性,是就被告所為之多
數詐欺行為,依照不同被害人計算法益,採一罪一罰,始符合刑
法第339條之4之立法本旨
但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,
刑法第2條第1項定有明文
修正前組織犯罪防制條例第2條規定「本條例所稱犯罪組織,指三
人以上,以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五
年有期徒刑之刑之罪,所組成具有持續性【及】O利性之有結構性
組織
」,修正後第2條規定「本條例所稱犯罪組織,指三人以上,以實
施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之
刑之罪,所組成具有持續性【或】O利性之有結構性組織
」新法修正是擴大定義範圍,擴張刑罰權範圍,則修正後組織犯
罪防制條例第2條並無較有利於被告,是經比較新舊法之結果,被
告所犯本案有關組織犯罪防制條例之罪,仍應適用行為時即107年
1月3日修正前組織犯罪防制條例之規定
從而,本件詐欺機房之詐欺集團,屬3人以上,以實施詐術為手段
,所組成具有持續性及O利性之有結構性組織,核與修正前組織犯
罪防制條例第2條所定「犯罪組織」之構成要件相符,被告確有
發起、指揮組織犯罪,已甚明確
故被告係犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、指揮
犯罪組織罪,及刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共
同詐欺取財未遂罪(135罪)
公訴人雖主張:本件被告所為,亦符合刑法第339條之4第1項第3款
之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之加重要件等語(見本院
卷二第24頁),惟本院認被告等人是在交友網站上一對一的聊天,
使女子產生信任後再介紹投資管道,藉此詐騙,被告雖然一天在
網上點擊了幾十位女子,發出交友訊息,但絕大多數女子都沒有
回信,對未回信女子其實是尚未達危險程度,待部分女子回信與
被告等人聊天後,犯罪過程是一對一的網路溝通方式,而非一次
對公眾散布訊息,公訴意旨認有刑法第339條之4第1項第3款之加重
要件,尚有誤會
二、至於被告及其餘共犯上網搜尋合乎條件之大陸地區女子,點
擊發出交友訊息後,大部分並無回文,堪認這些大陸女子並未讀
取訊息或許久未再連上該交友網站,此部分尚無產生財產損失之
風險,故而,對尚未接受交友邀請之女子部分,僅屬於預備階段
,為刑法所不罰,併此敘明
三、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段
,以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條
第1項前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參
與」犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行
為(如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成
立本罪
然在未經自首或有其他積極事實,足以證明其確已脫離或解散該
組織之前,其違法行為,仍繼續存在,即為行為之繼續,而屬單
純一罪,至行為終了時,仍論為一罪
又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避
免對於同一不法要素予以過度評價
刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價
為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手
實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,
依想像競合犯論擬
倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯
區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰
因而,行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同
時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之
時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然
二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評
價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰
,反有過度評價之疑,實與人民法律感情不相契合
是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財
物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就首
次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後
之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從
將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後
所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(最高法院107年度台上字第106
6號判決參照)
故被告對附表一編號26所示之被害人詐欺未遂部分(法定本刑為1
年以上7年以下有期徒刑,得併科1百萬元以下罰金),與其所犯修
正前組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、指揮犯罪組織罪
(法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣1億元以下
罰金),具有行為局部之同一性,在法律上應評價為一行為,應
認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯,應依刑法第55條之規定,
從一重之修正前組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、指揮
犯罪組織罪處斷
並依組織犯罪防制條例第3條第2項,諭知應於刑之執行前,令入勞
動場所,強制工作,其期間為3年
至於被告所犯其餘134次,對另134位大陸女子犯刑法第339條之4第2項
、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪,連同上述發起、
指揮犯罪組織罪,應分論併罰
又被告及其餘共犯固然各自扮演「O建洲」、「O艾倫」、「O建中
KENNY」、「O飛」等不同角色,對於他人扮演的角色說什麼話未予
干涉,但只要有人詐欺成功,贓款利潤回流至被告處,便可填補
被告先前墊支的費用,是以,被告與其餘詐欺集團成員彼此間均
具有相互利用之共同犯意,並各自分擔部分犯罪行為,揆諸上開
說明,被告縱未親自與附表一至四所示之全部被害人聊天,仍應
與附表一至四犯罪時間欄所示各階段之參與者負共同正犯之責
五、被告已著手於三人以上共同詐欺取財罪之實行,惟因附表一
(除編號26以外)至四所示之被害人均未匯款,致未能遂其詐得財
物之結果,均屬未遂犯,各應依刑法第25條第2項之規定,減輕其
刑
六、爰審酌詐騙集團猖獗多時,被告不思循正當途徑獲取財物,
竟為貪圖輕易獲得金錢,滿足一己物慾而成立詐欺集團,假借與
被害人交往以取得被害人之信任,再藉機向被害人詐取財物,雖
尚未造成被害人財產之損失,然已使被害人之財產法益處於遭受
侵害之危險中,也動搖人際信任關係,犯罪之危害難謂輕微,復
衡酌被告發起本件詐欺機房,提供詐欺設備、詐騙方法、生活所
需等,而為本件詐欺機房之負責人,然犯後卻矢口否認犯罪,態
度不佳,暨其自承高職O業之學歷、離婚、目前無業、家庭經濟狀
況不好(見本院卷二第36頁)等一切情狀,分別量處如主文所示
之刑,暨定其應執行之刑,並就被告發起、指揮犯罪組織罪部分
,併予宣告於刑之執行前,令入勞動場所強制工作3年,以示懲儆
至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑
項下諭知沒收(最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照)
復觀之附表五所示之物,多有大陸地區手機門號、大陸地區銀行
提款卡或U盾,明顯是與大陸地區女子聯繫詐欺之用,至於筆記型
電腦則為本件詐欺機房之詐欺成員用以與被害人聊天行騙,亦經
證人O志晟、O哲民、O建良證述無訛,顯見附表五所示之物,均為
供被告本件犯罪所用或犯罪預備之用,應依刑法第38條第2項規定
宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,修正前組織犯罪防
制條例第3條第1項前段、第3項,刑法第11條前段、第2條第1項前段
、第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第55條、第25條第2項、
第51條第5款、第38條第2項、第40條之2第1項,刑法施行法第1條之
1,判決如主文
加重
組織犯罪防制條例,第3條第2項,3,A
減輕
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照
最高法院97年度台上字第405號判決意旨
亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參
最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照
最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照
最高法院106年度臺上字第656號判決意旨可資參照
最高法院107年度台上字第1066號判決參照
最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照
名詞
分論併罰 2 , 評價為一罪 1 , 共同正犯 2 , 集合犯 4 , 接續犯 1 , 想像競合 5 , 牽連犯 1 , 非供述證據 1 , 自首 1 , 詰問 8 , 辯護人 9 , 傳聞證據 3 , 供述證據 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

組織犯罪防制條例,第3條第1項前段,3,A

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第339條之4第2項,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1,1-1,A

引用法條

組織犯罪防制條例,第3條第1項前段,3,A   5

組織犯罪防制條例,第2條,2,A   4

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   4

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   4

刑法,第339條之4第2項,339-4,詐欺背信及重利罪   3

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   3

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   3

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   3

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   2

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   2

刑法,第339條之4第1項第3款,339-4,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第339條之4,339-4,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   2

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   2

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A   1

組織犯罪防制條例,第3條第2項,3,A   1

組織犯罪防制條例,第12條第1項中段,12,A   1

刑法施行法,第1條之1,1-1,A   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   1

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例   1

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第248條第1項前段,248,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第245條第2項前段,245,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第181條,181,總則,證據,人證   1

刑事訴訟法,第159條之52,159-52,A   1

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1