臺中地方法院  20191108
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第62條前段,刑之酌科及加減 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO犯如附表一所示之罪,各處如附表一宣告刑欄所示之刑,其沒收均如附表一沒收欄所示
應執行有期徒刑參年陸月
甲OO販賣第二級毒品,處有期徒刑貳年拾月
甲OO販賣第二級毒品未遂,處有期徒刑貳年貳月
判決節錄
本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況,並無不
能自由陳述之情形,亦未見有何違法取證或其他瑕疵,且與待證
事實具有關連性,認為以之作為證據應屬適當,自均有證據能力
其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據,亦無顯有不可信之情
況,且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查
,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋,自均得作為本判決之證據
且扣案如附表二編號3所示之菸草,經送請法務部調查局濫用藥物
實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗,確均含有大麻成分
等情,有該實驗室108年8月16日調科壹字第10823017740號鑑定書存卷
可憑,足見被告上述的任意性自白有相當之證據相佐,且與事實
相符,誠值採信
參以被告O稱其所販賣之大麻均係友人「O同昆」寄放,考量社會大
眾均知買賣第二級毒品係非法行為之客觀社會環境,依據上開積
極證據及經驗法則綜合研判,被告雖未及售出犯罪事實欄一(二
)所示之大麻,但其並無任何動機或與素昧平生之O易霖及O裝買
家的員警有任何特殊之情誼,甘冒重刑而以原價或無償轉讓大麻
給O易霖及員警O裝之買家,故其有營利之意圖至明
一、大麻菸草內所含有之四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所稱之第二級毒品,不得販賣、持有
又為維護國民健康,行政院衛生署(現改制更名為行政院衛生福
利部,下同)並於60年10月2日以衛署藥字第04795號令公告「大麻煙
」(Marihuana)為毒害藥品(「歷年來經公告禁止使用、販賣之禁
藥明細表」,有行政院衛生署食品藥物管理局99年5月25日FDA藥字
第0990023291號函為憑),是大麻亦屬藥事法所稱之「禁藥」(即藥
事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造
、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」)
而明知為禁藥而販賣既、未遂者,藥事法第83條亦定有處罰明文,
故行為人明知為禁藥即大麻而販賣予他人既、未遂者,除成立毒
品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品既、未遂罪
外,亦構成藥事法第83條第1項、第4項之販賣禁藥既、未遂罪,
此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條(規)競
合情形,應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理,擇
一處斷
毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期
徒刑或7年以上有期徒刑,得併科1,000萬元以下罰金
而藥事法第83條第1項販賣禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑,
得併科5,000萬元以下罰金
則就販賣第二級毒品既、未遂罪與販賣禁藥既、未遂罪間,毒品
危害防制條例第4條第2項、第6項之罪之法定本刑,顯較藥事法第
83條第1項、第4項之罪之法定本刑為重,根據上開說明,就被告販
賣大麻之既、未遂行為,應優先適用毒品危害防制條例第4條第2
項、第6項之規定處斷
二、如附表二編號3所示之物,是毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品,不得非法持有、販賣
惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪,均設有罰
則,行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有
之目的,抑或初非以營利之目的而持有(例如受贈、吸用),嗣
變更犯意,意圖販賣繼續持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要
件該當,且與販賣罪有法條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意
圖販賣而持有僅不另論罪而已,並非不處罰
此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品,其持有之低度行為均為販賣
等高度行為所吸收,不另論罪,為實務上確信之見解,意圖販賣
而持有毒品罪,基本行為仍係持有,意圖販賣為加重要件,與販
賣罪競合時,難認應排除上開法條競合之適用(最高法院102年度
台上字第85、141、517號判決、101年11月6日101年度第10次刑事庭會議
(一)決議同此見解)
因此,被告的行為,是觸犯了毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂
罪
被告因販賣第二級毒品既、未遂前持有該毒品之低度行為,各應
為販賣既、未遂之高度行為所吸收,均不另論罪
(一)被告係經員警執行網路巡邏而發現其有販賣毒品之行為,
遂將其約出進而查獲如犯罪事實欄一(二)所示犯行,但就如犯
罪事實欄一(一)所示犯行,係員警於108年7月25日詢問被告「本
日遭警方查獲前是否有將大麻販賣其他人?」被告隨即坦白承認
有前往臺中烏日與網友交易2公克大麻、價金2,400元,姓名及地點
要查看其行動電話等語(見偵卷第24至25頁),員警遂提示行動電
話翻拍照片給被告確認(見偵卷第27頁),堪認員警雖已將本案
電話予以扣案而得自行調查其內容,但在被告主動坦承上述販賣
第二級毒品既遂犯行前,員警當時並無確切根據得合理懷疑被告
已有犯上述販賣毒品既遂犯行,而可認被告O合自首之要件,依刑
法第62條前段規定減輕其刑
(二)被告就犯罪事實欄一(二)所示犯行部分已著手於販賣第
二級毒品之行為而未遂,其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕,故
依刑法第25條第2項規定,減輕其刑
(三)被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時,就上開犯行
均自白犯罪,應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定,減輕其
刑,並就本案販賣第二級毒品既、未遂犯行均依法遞減其刑
(四)被告固於警詢及偵查中供稱其販賣之毒品來源是「O同昆」
,但O稱並無其聯絡方式,而本案並未因被告之供述而查獲其毒品
來源,有臺中地檢署108年10月2日中檢達誠108偵20519字第1089103973號
函附卷可查(見本院卷第77頁),故被告無從依毒品危害防制條
例第17條第1項規定減輕或免除其刑,併此敘明
(五)刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律固賦予法院裁量
權,但此項裁量權之行使,除應依刑法第57條規定,審酌行為人及
其行為等一切情狀,為整體之評價,並應顧及比例原則及平等原
則,使罪刑均衡,輕重得宜,以契合社會之法律感情
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,所謂「
犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並
非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀
(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有
無可憫恕之事由,即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起
一般同情,以及宣告法定最低度刑,是否猶嫌過重等,以為判斷
本案被告所犯販賣第二級毒品罪,從其犯罪之目的、動機來看,
客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處,實難認被告於犯罪當時另
有特殊原因或堅強事由,在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫
,又審酌大麻於國內流通之泛濫,對社會危害之深且廣,此乃一
般普遍大眾皆所週知,苟於法定刑度之外,動輒適用刑法第59條之
規定減輕其刑,亦不符禁絕毒品來源,使國民遠離毒害之刑事政
策,且關於被告本案販賣第二級毒品既、未遂犯行,其法定最輕
本刑為有期徒刑7年,而本院各依毒品危害防制條例第17條第2項
、刑法第62條及第25條第2項分別遞減輕其刑後,其最輕之刑均為有
期徒刑1年9月,本院認就被告販賣第二級毒品既、未遂犯行各量
處下述之刑,均無情輕法重之情形,故不依刑法第59條之規定酌
減其刑
四、對於被告的量刑,本院依刑法第57條規定,以行為人之責任為
基礎,審酌被告:
(二)犯後坦承犯行之犯罪後態度(其於偵、審中自白而減輕其
刑部分,不得重複評價)
(四)自陳之動機(見本院卷第116頁)、未曾因犯罪經法院科刑
之品行(見本院卷第15頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表)等一切
情狀,分別量處如主文所示之刑
五、數罪併罰定應執行刑,係出於刑罰經濟與責罰相當之考量,
並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益,為一種特別的量刑過
程,相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為
之裁量,定應執行刑之宣告,乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之
總檢視,除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性,並應權衡
審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策,在量刑權之
法律拘束性原則下,依刑法第51條第5款之規定,採限制加重原則
,以宣告各刑中之最長期為下限,各刑合併之刑期為上限,但最
長不得逾30年,資為量刑自由裁量權之外部界限,並應受法秩序
理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止
原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配,以使輕重得
宜,罰當其責,俾O合法律授與裁量權之目的,以區別數罪併罰與
O純數罪之不同,兼顧刑罰衡平原則
且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式,非以累加方式定其
應執行刑,苟以實質累加之方式定應執行刑,則處罰之刑度顯將
超過其行為之不法內涵,而違反罪責原則,兼及考量因生命有限
,刑罰對被告造成之痛苦程度,係隨刑度增加而生加乘效果,而
非以等比方式增加,是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式,當足
以評價被告行為之不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則)
查被告所犯上開販賣第二級毒品既、未遂罪(共2罪)間,應予分
論併罰,已如前述,而被告所犯上開販賣毒品犯行之時間均在同
一日,對象僅O易霖及佯裝為買家之員警2人,且上開犯罪之方式
、態樣並無二致,如以實質累加方式定應執行刑,則處罰之刑度
顯將超過其行為之不法內涵,違反罪責原則,及考量因生命有限
,刑罰對被告造成之痛苦程度,係隨刑度增加而生加乘效果,非
以等比方式增加,是以隨罪數增加遞減刑罰方式,當足以評價被
告行為不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則),而就被告前
述犯行定其應執行之刑如主文所示
一、扣案如附表二編號3所示之大麻3包,係被告犯本案販賣第二級
毒品未遂罪而遭警查獲時所扣得,不問屬於犯人與否,應依毒品
危害防制條例第18條第1項前段規定,宣告沒收銷燬之
二、扣案如附表二編號1所示之物,被告自承係供其聯繫O易霖及佯
裝為買家之員警而犯本案犯行之工具(見本院卷第114頁),核與
前述訊息畫面翻拍照片相符,應依毒品危害防制條例第19條第1項
規定宣告沒收
三、扣案如附表二編號2所示之物,被告自陳是販賣大麻給O易霖所
得之物,且本院酌以如宣告沒收,並無刑法第38條之2第2項所定
「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生
活條件之必要」情形,故該犯罪所得應依刑法第38條之1第1項規定
宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項,刑
法第11條、第62條前段、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1
項,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減
刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院102年度台上字第85、141、517號判決、101年11月6日101年度第10次刑事庭會議(一)決議
名詞
低度行為 2 , 高度行為 2 , 分論併罰 1 , 供述證據 1 , 非供述證據 1 , 自白 3 , 法條競合 2 , 不另論罪 3
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   7

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   5

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   5

藥事法,第83條第1項,83,罰則   3

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   3

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   3

藥事法,第83條第4項,83,罰則   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

刑法,第62條前段,62,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   2

藥事法,第83條,83,罰則   1

藥事法,第22條第1項,22,總則   1

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項,18,A   1

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   1

刑法,第62條,62,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1