臺中地方法院  20191108
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
銀行法第136條之1,罰則 | 銀行法第125條第1項前段,罰則
| 律師
主文
甲OO犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,處有期徒刑參年陸月
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾柒萬陸仟壹佰貳拾柒元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
判決節錄
甲OO犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪,
處有期徒刑參年陸月
一、甲OO明知除法律另有規定外,非銀行不得辦理國內外匯兌業務
,竟接受如附表二所示之O雋緯等客戶的委託,而基於非法辦理
國內外匯兌業務之集合犯意聯絡,於民國105年2(起訴書誤載為4月
)至106年3月(起訴書誤載為105年10月)間,從事如附表二所示之
非法匯兌行為(匯款日期、匯款金額、匯兌帳戶、匯兌經過等均
詳如附表二所示,而從事人民幣與新臺幣之地下匯兌業務
本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況,並無不
能自由陳述之情形,亦未見有何違法取證或其他瑕疵,且與待證
事實具有關連性,認為以之作為證據應屬適當,自均有證據能力
其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據,亦無顯有不可信之情
況,且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查
,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋,自均得作為本判決之證據
貳、得心證之理由上述犯罪事實,業據被告於本院準備程序及審
理程序坦承不諱,核與證人O雋緯、證人即O漢機械股份有限公司(
下稱O漢公司)董事長O武隆、O漢公司副總經理O武郎、O政貴、O淑
華於警詢時之證述、證人即被告之配偶O玉芬於警詢及偵查中之
證述大致相符,並有O玉芬提款影像翻拍照片4張、被告使用之行動
電話微信與O雋緯對話內容2張、O慶照所有如附表一編號6所示帳
戶之交易明細、O雋緯存提款影像15張、O雋緯之父O再富所有如附表
一編號5所示帳戶與被告所有如附表一編號1所示帳戶交易明細、
O慶照提出之中國工商銀行-東莞寮步支行交易明細、與被告以人
民幣換新台幣交易所有資料(共13筆)、O武郎所有如附表一編號
8所示帳戶交易明細及綜合存款存摺封面暨內頁交易明細、O武隆
所有如附表一編號7所示帳戶交易明細及活期儲蓄存款存摺封面暨
內頁交易明細、被告所有如附表一編號1所示帳戶與O淑華所有如
附表一編號9所示帳戶間交易明細及遠東國際商業銀行匯款申請書
、台中商業銀行(下稱臺中商銀)總行106年6月29日中業執字第1
060016073號函併檢附如附表一編號1所示帳戶之開戶資料及存款交易
明細、遠東國際商業銀行(下稱遠東銀行)107年2月21日(107)遠
銀詢字第313號函暨所附如附表一編號9所示帳戶之基本資料及帳戶
交易明細、臺灣臺南地方法院搜索票、臺南市政府警察局刑事警
察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、合作金庫商業銀行(下
稱合庫商銀)中清分行106年8月4日合金中清字第1060002645號函併檢
附被告之岳母O桂麗所有如附表一編號3所示帳戶之新開戶登錄單
資料與交易明細、合庫商銀中清分行106年8月4日合金中清字第106
0002645號函併檢附被告所有如附表一編號2所示帳戶之新開戶登錄單
資料及交易明細、臺中商銀總行106年8月21日中業執字第1060023194
號函併檢附O玉芬所有如附表一編號4所示帳戶之開戶資料及交易明
細、O桂麗所有如附表一編號3所示帳戶交易明細、被告所有如附
表一編號2所示帳戶交易明細、O玉芬所有如附表一編號4所示帳戶
之交易明細、O再富所有如附表一編號5所示帳戶交易明細、臺南
市政府警察局刑事警察大隊107年度保管字第1084號扣押物品清單、
107年度保管字第2798號扣押物品清單、107年度保管字第3414號扣押
物品清單、108年度保管字第1912號扣押物品清單、108年度院保字第
1427號扣押物品清單等件在卷可稽,是被告任意性之自白與事實相
符,堪以採信
但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,
刑法第2條第1項定有明文
(二)有關銀行法第125條之4第2項之修正:1.銀行法第125條之4第2
項有關在偵查中自白,「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物
者」,得減輕其刑之規定,修正為「如自動繳交全部犯罪所得者
」
根據本條修正理由載明:原第2項所定「如有犯罪所得並自動繳交
全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定,無涉構成犯罪事實,非
屬不法構成要件,性質上為「刑罰裁量規則」
基於刑事立法政策一貫性,其「犯罪所得」之O圍,為與刑法第38
條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」O圍一致,以達所宣示「O何人
都不得保有犯罪所得」之立法目的,爰配合刑法沒收新制之犯罪
所得O圍酌作文字修正等語
足見修正後第125條之4第2項規定繳交之犯罪所得,其定義與沒收之
犯罪所得一致
2.修正前銀行法第125條第1項有關符合加重本刑計算標準,及第125
條之4關於刑罰減免事由,其條文用語雖均為「犯罪所得」
然該法第125條第1項是側重在對金融交易秩序之危害較嚴重,而第
125條之4則側重在行為人自己因參與實行犯罪實際上所取得之物或
財產上利益之自動繳交,從而雖同用「犯罪所得」,但係同詞異
義,概念內涵並不相同
是修正前銀行法第125條之4之「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪
所得」之O圍應屬相同,難認有行為後法律變更之情形
(三)有關銀行法第125條第1項之修正:被告行為後,銀行法第12
5條第1項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行
修正前原條文規定:「違反第29條第1項規定者,處3年以上10年以
下有期徒刑,得併科新臺幣(下同)1,000萬元以上2億元以下罰金
『其犯罪所得』達1億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科2,50
0萬元以上5億元以下罰金」而修正後之現行法則規定「違反第29條
第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科1,000萬元以上
2億元以下罰金
就是否符合加重刑罰要件1億元之計算標準,雖由舊法之「犯罪所
得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,惟參照本條修
正理由載明:1.104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒
收之「犯罪所得」O圍,包括違法行為所得、其變得之物或財產
上利益及其孳息,與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之O圍包
括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前
述變得之物或財產上利益等,有所不同
2.查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較
為嚴重而有加重處罰之必要,惟「犯罪所得金額達1億元」之要件
與行為人主觀之惡性無關,故是否具有故意或認識(即預見),
並不影響犯罪成立,是以犯罪行為所發生之客觀結果,即「犯罪
所得」達法律擬制之一定金額時,加重處罰,以資懲儆,與前開
刑法係因違法行為獲取利得不應由O何人坐享之考量有其本質區
別
另考量變得之物或財產上利益,摻入行為人交易能力、物價變動
、經濟景氣等因素干擾,將此納入犯罪所得計算,恐有失公允,
故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計,不應因行為
人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素,而有所增減,爰修正
第1項,以資明確
可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正,但修正前關於「
犯罪所得」之實務定義,與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上
利益」應屬相同,核係司法實務見解之明文化,依上揭說明,並
無行為後法律變更之情形
二、銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」,係指行為人不經現金
輸送,而藉他地之分支機構或特定人間之資金清算,經O為其客戶
辦理異地間款項收付,以清理客戶與第三人間債權債務關係或完
成資金轉移之行為
查被告既係以附表二所示之方式,為O雋緯等人完成資金之移轉,
即具有將款項由甲地匯往乙地之功能,所為自屬於銀行法第29條
第1項規定之辦理匯兌業務
因此被告的行為,是觸犯了銀行法第125條第1項前段之非法經營銀
行業務罪
三、被告利用不知情之配偶O玉芬匯款、轉帳或無摺存款,而以此
方式遂行本案犯行,為間接正犯
四、刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行之
特徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素,則
行為人基於概括犯意,在密切接近之一定時、地持續實行之複次
行為,倘依社會通念,於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行
為觀念者,於刑法評價上,即應僅成立一罪,學理上所稱「集合
犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之,
例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是
而銀行法第29條第1項係以辦理國內外匯兌業務為要件,自屬營業
犯性質,以同種類之行為為目的之集合體或個人,具有多次性、
持續性與集合性之內涵,核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型
,為實質上一罪,因此被告雖有多次辦理異地匯兌業務之行為,
根據前述說明,應論以集合犯之包括一罪
公訴意旨之犯罪事實欄雖未載明如附表二編號21所示之犯行,然該
部分與起訴書業已敘及之部分既具集合犯之一罪關係,自應為起
訴效力所及,併此敘明
(一)被告於檢察官偵查中雖自白有接受O雋緯、O慶照之委託而為
本案部分之非法匯兌行為,然於本院準備程序及審理均空言否認
有所得(其各次所得詳如後述),且迄本院言詞辯論終結前仍未
依法繳回犯罪所得,尚難認有銀行法第125條之4第2項前段減輕其
刑規定之適用,是辯護人辯稱本案無所得且被告已於偵查中自白
,應有銀行法第125條之4第2項前段規定適用云云,即不足採
(二)刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律固賦予法院裁量
權,但此項裁量權之行使,除應依刑法第57條規定,審酌行為人及
其行為等一切情狀,為整體之評價,並應顧及比例原則及平等原
則,使罪刑均衡,輕重得宜,以契合社會之法律感情
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,所謂「
犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並
非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀
(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有
無可憫恕之事由,即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起
一般同情,以及宣告法定最低度刑,是否猶嫌過重等,以為判斷
本案被告雖一再辯稱係因受限於兩岸情勢,台商無法將在大陸地
區賺得之人民幣匯回臺灣而單純協助友人云云,然被告既知此舉
係犯法之舉,豈有僅因協助友人即可觸法之理?更遑論O雋緯自身
即是經營地下匯兌之業者,自身亦有賺取匯差營利,顯見被告接
受O雋緯等人所託在臺灣與大陸地區間進行地下匯兌,其經營此一
業務之目的即在於從中賺取O潤,且僅於105年2至106年3月短短1年
內流動之金額即高達3,300多萬元,本院從其犯罪之目的、動機來看
,客觀上尚無O何情堪憫恕或特別之處,實難認被告於犯罪當時
另有特殊原因或堅強事由,在客觀上足以引起一般同情而顯然可
憫,自無情輕法重之情形,故不依刑法第59條之規定酌減其刑
六、對於被告的量刑,本院依刑法第57條規定,以行為人之責任為
基礎,審酌被告:
(三)自陳之智識程度及生活狀況(詳見本院卷第157頁)等一切
情狀,量處如主文所示之刑,以資懲儆
七、辯護人雖以被告年屆耳順,實不宜入監執行,請求本院對被
告為緩刑宣告,而根據卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表記載(
見本院卷第31至34頁),被告5年內雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以
上刑之宣告,但本院諭知之刑度既已逾得宣告緩刑所處有期徒刑
之上限即有期徒刑2年,自無從宣告緩刑,附帶說明之
一、刑法於104年12月30日修正公布,並自105年7月1日施行,依刑法
第2條第2項規定,沒收應適用裁判時之法律
前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額
前條犯罪所得及追徵之O圍與價額,認定顯有困難時,得以估算認
定之,104年12月30日修正公布增訂之刑法第38條之1第1項、第3項及
第38條之2第1項前段分別定有明文
而107年1月31日修正公布、107年2月2日起施行之銀行法第136條之1:
「犯本法之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人
或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者,除應發還被
害人或得請求損害賠償之人外,沒收之
」根據上述說明,即應優先於刑法第38條之1規定而適用
至於刑法沒收新制生效施行後,若其他法律針對沒收另有特別規
定,依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則,自應優先適用該
特別法之規定
對此,公訴意旨雖僅簡單表示:被告之犯罪所得,請依銀行法第
136條之1之規定宣告沒收等語,並未具體指出本案被告的犯罪所得
金額,但從被告於本院審理時坦承:我在警詢時提到的匯差,是
對方自動讓利給我的,讓利的比例是雙方決定的,比例差不多如
我在警詢時所述等語(見本院卷第156至157頁)
一編號2所示帳戶等語(見警卷第80頁),然證人O雋緯自身亦經營
地下匯兌,且亦有其他管道可供其換匯,被告若換匯給O雋緯時確
實虧本,大可以不必接受其委託,豈有以低於其他地下匯兌業者
之條件為O雋緯兌換人民幣之理?足見被告確非單純接受朋友委
託,而是以此為業賺取O潤甚明
至辯護人為被告所為之辯解,姑且不論近年的中美貿易戰緣起是
美國現任總統於107年3月22日簽署備忘錄對中國進口商品徵收關稅
,明顯與本案被告犯行時間即105年4至10月間完全無關外,且為澈
底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因之意旨,不問成本、O潤,均應
沒收,是被告既自承避免虧損而自客戶處取得「讓利」,顯然就
是其從事本案地下匯兌的犯罪所得,縱其取得人民幣時之成本高
於進行地下匯兌行為當時,亦不得以此就可認被告沒有取得犯罪
所得,此一辯解自不可採
然因被告與客戶從協議換匯到實際匯款尚有時間差,而貨幣匯率
之變動非常頻繁,另參以證人O雋緯於警詢時證稱:有時當天可兌
換的人民幣量沒有那麼多,其餘部分會留到隔天兌換等語,故本
院基於罪疑有利被告原則,依刑法第38條之2第1項規定估算被告各
次犯罪所得如附表二「被告所得」欄所示(就O雋緯、O政貴部分
,均以匯款金額之千分之六計算
而本案查無被害人或得請求損害賠償之人主張於本案受有何損害
,並無銀行法第136條之1不應沒收之除外情形,故被告取得上述所
得均應依銀行法第136條之1規定宣告沒收,並依刑法第38條之1第3
款規定諭知於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價
額
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,銀行法第125條第1項
前段、第136條之1,刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第3項,判
決如主文
名詞
集合犯 4 , 供述證據 1 , 非供述證據 1 , 自白 3 , 間接正犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

銀行法,第125條第1項前段,125,罰則

銀行法,第136條之1,136-1,罰則

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

銀行法,第29條第1項,29,通則   5

銀行法,第136條之1,136-1,罰則   5

銀行法,第125條第1項,125,罰則   4

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   4

銀行法,第125條第1項前段,125,罰則   3

銀行法,第125條之4第2項,125-4,罰則   3

銀行法,第125條之4,125-4,罰則   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   3

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   3

銀行法,第125條之4第2項前段,125-4,罰則   2

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第38條之1第4項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項後段,38-1,總則,沒收   2

刑法,第11條,11,總則,法例   2

銀行法,第125條第1項後段,125,罰則   1

刑法,第38條之2第1項前段,38-2,總則,沒收   1

刑法,第38條之2第1項,38-2,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第2項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1,38-1,總則,沒收   1

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   1

刑法,第1條,1,總則,法例   1

刑法,第125條之4第2項,125-4,A   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1