臺中地方法院  20191108
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO共同販賣第三級毒品,未遂,處有期徒刑壹年
緩刑參年
扣案如附表一編號1至5所示之物均沒收,未扣案如附表一編號6所示之物沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同販賣第三級毒品,未遂,處有期徒刑壹年拾月
緩刑伍年
扣案如附表一編號1至5所示之物均沒收,未扣案如附表一編號6所示之物沒收,於全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
判決節錄
一、甲OO及乙OO(綽號「小曹」)均明知愷他命、硝甲西泮、3,4-亞
甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲
基乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色
胺、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮均係毒
品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品,不得意圖
營利而販賣,竟共同基於販賣第三級毒品愷他命及含有上述第三
級毒品成分之毒品咖啡包以營利之犯意聯絡,自民國107年2月間某
日起,由乙OO透過通訊軟體微信,以暱稱「北海道」刊登販售毒
品之交易訊息,其售價為愷他命每公克約新臺幣(下同)1000元,
毒品咖啡包每包約600至800元不等
一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4等規定,而經當事人於審判程式同意作為證據,法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得
為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議,視為有前項
之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據
,檢察官、被告乙OO、甲OO及渠等之辯護人均同意做為證據使用(
見本院卷第76頁),且均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述
之證據資格聲明異議,依據前開規定,應視為已有將該等審判外
陳述作為證據之同意
本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況,並無不能
自由陳述之情形,亦無顯不可信之情狀,且未見有何違法取證或
其他瑕疵,而與待證事實具有關連性,以之作為證據應屬適格,
自均得作為證據
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定,乃對於
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範
至非供述證據之書證、物證,或以科學、機械之方式,對於當時
狀況所為忠實且正確之記錄,性質上並非供述證據,應無傳聞法
則規定之適用,如該非供述證據非出於違法取得,並已依法踐行
調查程式,即不能謂無證據能力
本判決下列所引用之非供述證據,查無違反法定程式取得之情形
,再審酌各該證據並非非法取得,亦無證明力明顯過低之情形,
且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論,被告2人於訴訟
上之權利即已受保障,故各該非供述證據,均得採為證據
一、上開犯罪事實,業據被告乙OO、甲OO於偵訊中、本院準備程序
及審理時坦承不諱(見11985號偵卷第78頁反面至79、116頁,本院卷
第73、164至166頁),並經證人陳思維、O俊諺、O珮妤於警詢中及偵
訊時證述明確(見11985偵卷第38至41頁反面、77至78頁、115頁反面
,11984號偵卷第11至15頁反面、64至70、96至98、104至105、115頁反面至
116頁),且有臺中市政府警察局第四分局偵查隊O獲涉嫌毒品案
件初步檢驗報告3份、被告乙OO107年4月20日自願性搜索同意書、臺
中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押
物品收據、自願受搜索同意書《乙OO》、被告乙OO之手機微信暱稱
「捌拾柒」、ID「wxid_fnalb9s5rrkq22」、「safe_Air_」畫面翻拍照片、
社區監視器錄影畫面翻拍照片、107年6月11日及同年10月9日職務報
告(見11984號偵卷第21至23、63、78至82、90至93、119、145頁)、被告
甲OO107年4月19日自願性搜索同意書、臺中市政府警察局第四分局
搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、O獲涉嫌毒品案
件初步檢驗報告3份、被告甲OO之手機微信與暱稱「北海道」訊息
內容翻拍照片、被告甲OO手繪平面圖、通訊軟體微信暱稱「北海
道」與購毒者之對話訊息內容翻拍照片、O生福利部草屯療養院1
07年4月20日草療鑑字第C00000000號初步篩查報告單、O生福利部草屯
療養院107年4月26日草療鑑字第1070400351號鑑驗書、O生福利部草屯
療養院107年5月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書(見11985號偵卷第
14至26、37、59至63頁反面、74至75、90至93頁)、O生福利部草屯療養
院107年5月15日草療鑑字第1070500093號、107年5月28日草療鑑字第0000
000000號、107年6月6日草療鑑字第1070500368號鑑驗書(見13681號偵卷第
110至112頁)等件附卷可稽,及如附表一編號1至5所示之物扣案為
憑,足認被告2人上開任意性之自白,核與事實相符,應可採信
一、O愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞
甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮
、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺
戊酮、甲苯基甲胺戊酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
明定之第三級毒品,不得販賣
是核被告甲OO、乙OO所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第3項之販賣第三級毒品未遂罪
被告2人雖持有如附表一編號1至3所示之第三級毒品,然並無積極
事證足認被告2人販賣前持有之第三級毒品已達純質淨重20公克以
上,自無持有之低度行為應為販賣未遂之高度行為所吸收之問題
,附此敘明
又被告2人就上開販賣第三級毒品未遂犯行間,有犯意聯絡及行為
分擔,應論以共同正犯
(一)被告甲OO、乙OO本件已著手於販賣第三級毒品而未遂,均依刑
法第25條第2項之規定,減輕其刑
(二)偵審自白:按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及
審判中均自白者,減輕其刑,為毒品危害防制條例第17條第2項所
明文
故不論該被告之自白,係出於自動或被動、O單或詳細、一次或多
次,並其自白後有無翻異,苟其於偵查及審判中均有自白,即應
依法減輕其刑(最高法院98年度臺上字第6928號判決參照)
經查,被告2人就渠等所犯之本件犯行,均於偵查中及本院審理時
坦承不諱,業如前述,應依前開規定,各減輕其刑
(三)供出上手:按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品
來源,因而O獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,毒品危害
防制條例第17條第1項定有明文
又所謂「供出毒品來源,因而O獲其他正犯或共犯者」,係指犯罪
行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之
特徵等相關資料,使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調
查或偵查程序,並因而O獲其人及其犯行者,始足當之(最高法院
103年度台上字第679號判決意旨參照)
則被告甲OO所為,即符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定,應
依法減輕其刑
復參以臺中地檢署108年8月30日中檢達閏107偵11984字第0000000000號回
函亦稱:並未因被告乙OO之供述而O獲上手等語(見本院卷第129頁
),準此,被告乙OO即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
(四)刑法第59條部分:被告乙OO之辯護人雖主張:被告乙OO素行良好
,且犯後坦承犯行,其本件販賣行為僅有一次、對象僅一人,為
小額交易,縱依未遂犯及毒品危害防制條例等規定遞減其刑後,
仍屬過重,應再依刑法第59條酌減其刑等語
惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與
環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低
度刑,猶嫌過重者,始有其適用
倘被告別有其他法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其
刑後,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度
刑仍嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院
107年度台上字第2512號判決參照)
本院審酌毒品戕害國民健康至鉅,製造、運輸、販賣等行為情節
尤重,更應嚴加非難,所為實乃法所不容而懸為厲禁,被告乙OO屬
有正常智識之人,自難諉為不知,且被告乙OO於本案屬於販賣第
三級毒品之主要角色,本院就其所涉犯行,已依毒品危害防制條
例第17條第2項及刑法第25條規定予以減輕其刑,所得科處之刑,
與被告乙OO所犯情節相衡,已無過苛而足以引起一般人同情之情形
,爰不再援用刑法第59條酌減其刑,併此說明
(五)被告2人均有前述複數減刑事由,應依刑法第70條、第71條第2項
之規定,先依較少之數減輕,並遞減之
三、爰以行為人之責任為基礎,審酌毒品對社會秩序及國民健康
危害至深且鉅,嚴重影響社會治安,製造、運輸、販賣等行為情
節尤重,更應嚴加非難,而被告2人均明知毒品對人體健康戕害甚
鉅,為牟取利益,無視國家杜絕毒品犯罪之禁令,率爾販賣毒品
予他人,肇生他人毒品之來源,戕害國民身心健康,並有滋生其
他犯罪之可能,幸經警即時O獲而使毒品未能流出,兼衡被告2人
犯後尚知坦承犯行之態度,暨渠等之教育程度、職業、婚姻、家
庭生活及經濟狀況(詳見本院卷第167頁),暨渠等本案之犯罪手
段、所生之危害及所獲利益等一切情狀,分別量處如主文所示之
刑,以資懲儆
四、又被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有臺
灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查(見本院卷第19、21頁),渠
等年輕識淺,因一時失慮,偶罹刑典,事後坦承犯行,深表悔意
,本院認被告2人歷經此偵審程序及此刑之宣告後,應知警惕,
信無再犯之虞,本院因認暫不執行渠等之刑為當,爰依刑法第74條
第1項第1款之規定,就被告甲OO部分,諭知緩刑3年
(一)按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品,特於毒品危害防制條例
第11條之1明定無正當理由,不得擅自持有
第18條第1項中段復規定O獲之第三、四級毒品,無正當理由而擅自
持有者,沒入銷燬之
從而,依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品,專指O獲施用
、持有第三、四級毒品而言
倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為,即非該條項應依
行政程序沒入銷燬之範圍,且該毒品即屬不受法律保護之違禁物
,應回歸刑法之適用而予沒收(最高法院100年度台上字第7150號刑
事判決參照)
查扣按如附表一編號1至3所示之毒品,經送驗(編號1至2為抽驗)
結果,分別檢出如附表一編號1至3「備註」欄所示之第三級毒品
,有O生福利部草屯療養院107年4月26日草療鑑字第1070400351、0000000
000號鑑驗書在卷可考(見11985號偵卷第90至93頁),均屬違禁物,
自應依刑法第38條第1項之規定,宣告沒收
又用以直接包裝上開毒品之外包裝袋,均因與其內殘留之毒品難
以析離,亦無析離實益,當應整體視為毒品,不問屬於犯人與否
,依刑法第38條第1項規定併予宣告沒收
(二)次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為
人與否,均沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文
一編號6所示未扣案之行動電話1支,亦為被告乙OO用於本案聯絡毒
品交易事宜之用,復據被告乙OO所自承(見本院卷第162頁),均
應依前開規定,不問屬於犯罪行為人與否,於被告2人所犯之上述
罪刑項下宣告沒收
就未扣案手機部分,並依刑法第38條第4項規定,諭知於全部或一
部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項,刑法第1
1條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第4項、第74條第1項第1款
,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯
判例
最高法院98年度臺上字第6928號判決參照
最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第2512號判決參照
最高法院100年度台上字第7150號刑事判決參照
名詞
自白 3 , 低度行為 1 , 高度行為 1 , 共同正犯 1 , 供述證據 4 , 非供述證據 2
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

引用法條

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   5

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   4

毒品危害防制條例,第4條,4,A   3

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   3

毒品危害防制條例,第8條,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項中段,18,A   2

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   2

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   2

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

毒品危害防制條例,第11條之1,11-1,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第71條第2項,71,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第70條,70,總則,刑之酌科及加減   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第25條,25,總則,未遂犯   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   1